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【期刊名称】 《清华法学》
法定犯不成文构成要件要素之实践展开
【副标题】 以串通投标罪“违反招投标法”为例的分析【作者】 刘艳红
【作者单位】 东南大学法学院{教授,法学博士}【分类】 刑法总则
【中文关键词】 法定犯;串通投标罪;不成文的构成要件要素
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 42
【摘要】 刑法理论自提出不成文构成要件要素概念之后,并未结合(具体)法定犯的特殊性做有针对性的发展。以串通投标罪等为代表的、刑法条文未规定违反何种国家规定的法定犯,如何理解并确定其构成要件要素,在理论和实务中存在争议。根据法定犯的原理,立法预设前提以及司法实践的判决,宜增加“违反招投标法”作为串通投标罪不成文的构成要件要素,以从法教义学角度强化对法益的保护,并增加罪刑法定原则在法定犯领域的体现度。“违反招投标法”作为串通投标罪不成文构成要件要素之确立,是一个具有穿透力的话题,它意味着在其他类似立法例的法定犯中,“违反……规定”同样为其不成文的构成要件要素。基于刑法教义学的构成要件理论,以及法定犯与自然犯的本质区别,探讨并发展以串通投标罪为代表的法定犯不成文构成要件要素理论,对于避免法定犯日益沦为口袋罪,丰富法定犯及构成要件理论与实践,都具有深远的意义。
【全文】法宝引证码CLI.A.1256797    
  目 次
  一、问题提出:串通投标罪主体确定是否适用招投标法
  二、“违反招投标法”作为不成文构成要件要素之确立
  三、“违反招投标法”作为不成文构成要件要素之运用
  四、结语
  刑法分则犯罪的构成要件有成文的构成要件与不成文的构成要件之分,“成文的构成要件要素,是指刑法明文规定的构成要件要素;不成文的构成要件要素,则是刑法表面上(文字上)没有明文规定,但根据刑法条文之间的相互关系、刑法条文对相关要素的描述所缺的,成立犯罪所必须具备的要素。”[1]前者如《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)305条伪证罪的主体要件、行为要件,后者如《刑法》266条主观上非法占有目的之要件。法律的适用乃是依据法条的规定结合案件事实进行逻辑演绎与推理,这样一个法律解释的过程,是保障法的安定性落实的过程。法条规定的不成文的构成要件要素,因其不成文,对于法的安定性而言似乎存在挑战。为此,准确界定不成文的构成要件要素,关系着法律漏洞的补充适用、法律解释结论的准确性等根本问题。下文拟以串通投标罪为例,讨论如何准确添加法定犯的不成文构成要件要素并加以实践运用等问题,以期进一步推动法定犯及犯罪构成要件理论的发展。
  一、问题提出:串通投标罪主体确定是否适用招投标法
  《刑法》223条规定,“投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益,情节严重的”,构成串通投标罪。该条并未像其他法定犯那样规定“违反……规定”,比如规定“违反招投标法”,导致实务中就是否要根据有关招投标法律法规的规定认定犯罪的成立存在争议,并导致司法实践中的同案不同判。这些争议不但影响了串通投标罪司法适用的统一性,更冲击了刑事法治原则——罪刑法定的人权保障效果。如何结合成文与不成文构成要件要素的有关理论,以及串通投标罪立法规定与司法问题,探讨串通投标罪的不成文构成要件要素,乃至整个法定犯的不成文构成要件要素,具有重要的理论与实践意义。
  案例1.被告人蔡某某于2016年10月间,为承包本市奉贤区南桥镇农村生活污水处理工程,自行联系取得了二十余家参与投标的建筑公司的实际竞价权,又与陆某某(另案处理)共谋,通过陆某某等人的联络取得了十余家投标公司的实际竞价权。经上述公司相互串通投标,蔡某某最终得以299.5万余元的价格中标工程。[2]蔡某某是否构成串通投标罪?
  案例2.某市国信项目管理咨询有限公司,法定代表人为关某。该市鑫基业公司对某小区共计9栋楼工程进行招标,为保证其借用资质的钜晔公司中标,鑫基业公司找到国信公司操纵本次招标。国信公司联系金成公司、北方建设有限公司为钜晔公司陪标,最终钜晔公司中标,中标价格为1.2亿元。[3]国信项目管理咨询有限公司是否构成串通投标罪?
  案例3.有招标代理资质的某监理公司接受市政府委托,为一经济适用房建设工程招标代理。在招标过程中,经人介绍,监理公司负责人郑某认识了某建筑公司负责人李某。李某要求郑某透露其他投标人的投标文件,使其根据其他投标人方案情况设计更佳的投标标书,并许诺中标后按中标价的2%给监理公司。郑某同意后,在其帮助下,李某所在公司顺利中标,后案发。[4]郑某所在监理公司是否构成串通投标?
  以上三个案件,均涉及一个共同问题:如何理解串通投标罪的主体?根据《刑法》223条的规定,本罪主体为投标人。同时,《刑法》231条规定单位可以构成本罪主体。然而,何为投标人或招标人?作为招投标的单位主体范围如何认定?比如,招投标事项的咨询机构是否为投标人?招投标代理机构可否认定为投标单位?等等。这些问题看似简单,实则涉及一个重要且根本性的问题,即对于《刑法》223条投标人的认定,究竟是泛泛意义上的亦即所有参与或只是涉及了投标事项的人?抑或是严格地根据有关招投标的国家规定?这些规定包括,2017年12月28日施行的、新修订的《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招投标法》),2018年3月19日最新修订并施行的《中华人民共和国招标投标法实施条例》(以下简称《招投标条例》),1998年1月16日国家工商总局《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》(以下简称《串通投标暂行规定》),2014年08月31日修订的《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》),2007年4月3日财政部《自主创新产品政府采购合同管理办法》等。尤其是,能否据此规定界定投标人?因为《刑法》223条中并没有明确规定本罪必须“违反了国家招投标法”等国家规定,既然如此,认定投标人的范围,是否必须依据《招投标法》《招投标条例》《串通投标暂行规定》《政府采购法》等有关招投标的国家规定?这绝非一个可以简单回答的问题,它事关对刑法中构成要件的理解。换言之,法定犯中没有明确规定的“违反国家规定”应如何定位,具体而言之,串通投标罪条文中没有规定的“违反招投标法”这一要素,是否为构成要件要素?如果是,是什么性质的构成要件要素?
  二、“违反招投标法”作为不成文构成要件要素之确立
  《刑法》96条规定,“本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”从该规定可以看出,所谓国家规定,包括全国人民代表大会及其常务委员会的规定和国务院的规定。纵观刑法典分则,自然犯不存在也不需要“违反国家规定”这一构成要件要素,规定了“违反国家规定”的都是法定犯,只不过有的直接表述为“违反国家规定”,如《刑法》285条规定“违反国家规定,侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的”构成非法侵入计算机信息系统罪;有的则表述为违反某个具体的国家规定,如《刑法》435条“违反兵役法规,逃离部队,情节严重的”行为构成该逃离部队罪。然而,由于法律漏洞的存在,也可能由于法定犯立法简略性使然,有的法定犯并没有在刑法条文中规定概括性的或具体的“违反国家规定”这一构成要件要素,《刑法》223条规定串通投标罪即为示例。然而,这不意味着本罪不需要“违反招投标法”;“违反招投标法”应该是串通投标罪不成文的构成要件要素。
  法律适用的过程就是法律发现的过程,发现法条文字的真实含义,发现法条中没有规定的构成要件要素。然而,这种发现,绝不意味着构成要件要素的简单添加。一种行为“必须要现实情况与法律所规定的构成要件相吻合,我们才可以说它构成犯罪,这就是罪刑法定主义的精神。”[5]就串通投标罪而言,“违反招投标法”正是籍由该罪作为法定犯的法理以及其具体构成犯罪之要求,而得以确立的不成文的构成要件要素。
  从法定犯的原理分析,“违反招投标法”应为串通投标罪不成文的构成要件要素。法定犯又称为行政犯,亦即违反了行政法并因此受到刑罚处罚的犯罪,而行政法,“是规定公共行政管理活动的法,简言之,是关于行政的法”,因此,行政犯是违反了“国家行政主体对公共事务的组织和管理活动”的法的行为。[6]“对于行政法之违反者所进行的制裁为‘行政罚’,“其中,对于违反者科以刑事制裁者,称为‘行政刑罚’”[7],也就是行政刑法所给予的刑罚处罚。这意味着,法定犯的首要违法性是违反行政法,即行政违法性;其次是违反刑事法,即刑事违法性。刑事违法不是对行政违法的否定或者替代,而是在行政违法基础之上的二次违法,即由行政领域递进到刑事领域的违法。“在法秩序统一性的视野下,以违法统一性为基础进行违法的相对性判断。因此,民法或行政法允许的行为,必然不具有刑事违法性”。[8]换言之,具有刑事违法性的行为,必然是违反民法或者行政法禁止的行为。因此,法定犯的原理就是,其“刑事可罚性,取决于行政法规范的规定或行政机关的行政决定”[9],此即行政刑法的行政从属性。根据法定犯的违法性特征,串通投标罪必须首先具备行政违法性,其次是具备刑事违法性。那么,该罪的行政违法性如何体现?
  串通投标是违反公平竞争、破坏社会利益和经营者合法权益的行为,它是一种不正当竞争行为。这种行为的行政违法性,是根据招投标法的有关规定来判断的。比如,《串通投标暂行规定》第2条第4款的规定,“串通招标投标,是指招标者与投标者之间或者投标者与投标者之间采用不正当手段,对招标投标事项进行串通,以排挤竞争对手或者损害招标者利益的行为。”同时,该暂行规定的第3条、第4条明确规定了串通投标的具体行为方式,如投标者之间串通投标的行为,包括投标者之间相互约定,一致抬高或者压低投标报价,或在招标项目中轮流以高价位或者低价位中标,或投标者之间先进行内部竞价,内定中标人,然后再参加投标等串通投标行为;以及投标者和招标者之间的串通投标行为,包括招标者在公开开标前,开启标书,并将投标情况告知其他投标者,或者协助投标者撤换标书,更改报价;招标者向投标者泄露标底;投标者与招标者商定,在招标投标时压低者或者抬高标价,中标后再给投标者或者招标者额外补偿;招标者预先内定中标者,在确定中标者时以此决定取舍等行为。在此基础之上,再根据串通投标行为的行政违法性是否达到第223条“情节严重”的程度,亦即2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》76条规定的数额和手段等标准。可见,离开《串通投标暂行规定》这一行政管理法规,就难以确定何为串通投标行为。“既然是行政犯罪,就不能脱离‘行政’一词的意义和范围而单纯界定它的刑法属性,否则会使行政犯罪失去自身的特点,甚至使其毫无存在的价值。”[10]我国各种版本的刑法教科书对串通投标行为的行政违法性也正是如此界定的。比如主流的教科书明确指出,串通投标的违法行为是指,“(1)投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益,情节严重;(2)投标人与招标人串通投标,损害国家、集体、公民合法利益。所谓串通投标报价,是指两个以上的投标人在投标过程中,相互串通,暗中商定太高或者压低投标报价。”[11]其他教材亦基本如此界定。这意味着,违反有关招投标法的规定,已在串通投标罪中作为了解释该罪所依据的构成要件要素了。而这一要素并未在刑法条文中予以规定,这说明,“违反招投法”只能是不成文的构成要件要素。
  法定犯的原理以及刑法解释论对串通投标行为违法性的分析表明,当根据行政管理法规来界定串通投标行为的行政违法性之后,对于串通投标罪的其他构成要件,比如前述有争议的主体要件的确定,当然也应该遵循有关招投标行政管理法的规定而进行,否则,就会出现串通投标罪行政违法性的认定不统一,从而影响刑事违法性以及成立犯罪的认定。法定犯理论与实践向来如此认定和操作,比如在最高法指导案例97号指出,“违反行政管理有关规定,但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为,不应当认定为非法经营罪。”[12]换言之,违反行政管理法规是法定犯违法性认定的必要条件,以此为基础,再根据刑事违法性的程度,才能决定法定犯是否构成犯罪。为此,确定串通投标罪的主体,就应该依据《招投标法》《招投标条例》等有关招投标方面行政法律法规的规定。适用不成文的构成要件要素,正是对其作为构成要件地位的认可,也是发挥构成要件罪刑法定机能的重要体现。
  从法益保护目的分析,“违反招投标法”应为串通投标罪不成文的构成要件要素。从发展法益理论的层面,法定犯是否具有法益侵害性无疑是一个需要继续探讨的问题;但是,从刑法适用的现实层面,亦即在现有实定法体系之下,比如,串通投标罪规定在刑法典分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的第八节扰乱市场秩序罪之中,那么,对串通投标罪的构成要件的解释,可能还得借助于刑事立法对该罪确立的法益。由于法定犯首先是在“形式上侵害行政法上目的的不法”行为,其次则是在“实质上侵害法益的刑法犯的恶性”的犯罪行为,这两种违法性最终决定了“行政刑罚对对于行政法规所欲维持的社会法益构成直接侵害的行为”。[13]根据立法规定,串通投标罪侵害的法益是公平公正的市场经济秩序。为此,处罚串通投标罪,必须基于法定犯违反行政法规这一“义务违反的重大性与制裁的必要性”[14],亦即基于处罚值得处罚的法益侵害行为这一实质刑法立场[15],来认定串通投标行为是否构成犯罪。
  串通投标行为如果要构成犯罪,仅仅抽象地理解“投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益”这一要件,而不结合招投标行政管理法规的有关规定,除了无法体现该罪作为行政犯的行政违法性之外,亦无法准确确定其具体的犯罪构成条件。刑法的目标“是通过确证规范的效力,以实现对各种法益的保护”,“如人的生命和健康之存续、行政管理的正常运转。”[16]行政刑法规范正是为了保护行政管理的正常运转这一法律上的利益,因此这些规范中含有行政法规范,对行政犯罪所侵犯的法益的保护,当然要根据行政刑法规范的整体性亦即行政法规范与刑法规范来解释其规范的效力。因此,对串通投标罪主体、行为等要件的解释,应该根据有关招投标的法律法规确定,它们也因此应该是本罪的构成要件要素。同时,串通投标行为义务违反的重大性与制裁的必要性,是和犯罪主体身份紧密相联的。根据《刑法》223条规定,该罪主体为投标人和招标人,但对其具体范围却未有进一步规定。《招投标法》第8条规定,“招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。”第25条规定,“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。依法招标的科研项目允许个人参加投标的,投标的个人适用本法有关投标人的规定。同时,《招投标法》第32条规定,“投标人不得相互串通投标报价,不得排挤其他投标人的公平竞争,损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标,损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。”这意味着,符合招投标法规的投标人与招标人,还必须遵守该法不得串通投标的义务性规定,否则,损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益,亦即侵害了市场经济秩序损害了公共和个人利益,情节严重的,就具有了刑事制裁的必要性,可以构成犯罪。换言之,投标人的行为是否违法,与其是否属于《招投标法》规定的投标主体有直接关系,犯罪“违法判断需要确定处罚范围。鉴于违法判断的重要性,遂便要求判断须有明确性和可视性,并且,要明确区分违法判断与责任判断。”[17]基于法益侵害说的立场,具体的构成要件范围有助于判断法益侵害的性质与状态,亦即行为违法性的性质与程度;不明确的主体要件难以充分发挥这一功能。而根据《招投标法》的规定确定串通投标罪的范围,正是明确化的体现。比如,投标人是什么人,是单位,还是个人,还是二者均可?再比如,相互串通投标报价,内容如何确定?国有土地挂牌出让中串通竞买是否构成本罪?等等。如果不根据有关招投标的法律法规对串通投标罪的构成要件进行补充,无法准确理解和适用这些要件则势必无法发挥刑法规范的保障机能。事实上,《招投标法》《招投标条例》《串通投标暂行规定》《政府采购法》《反不正当竞争法》《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等与招投标有关的行政法律法规,其内容在实质上影响着串通投标罪的犯罪认定,以及国家刑罚权的适用范围,故“违反招投标法”在本质上即为构成要件要素之一部分。通过这些行政管理法规的补充适用,司法机关就可以在有限而合理的范围内,将第223条抽象性的法条加以具体化,从而使“罪刑法定主义在行政控制的作用面向”[18]充分发挥和体现。总之,增加“违反招投标法”作为串通投标罪不成文的构成要件要素,是从法教义学角度强化对法益的保护,也是罪刑法定原则在法定犯领域的体现。
  从立法预设前提分析,“违反招投标法”也应是串通投标罪不成文的构成要件要素。法定犯之所以规定为刑法中的犯罪,盖因实现行政管理法规所要求的义务手段并不充分,因此只能期待籍由行政刑法的刑罚处罚的威吓效果,从而以实现国家行政管理目的。从立法预设前提分析,只有通过对违反有关招投标法的规定的适用,来补充解释适用第223条的构成要件,才能最终确定串通投标行为是否构成犯罪。仍然围绕串通投标罪的主体分析。“从‘行为主体’的要素,观察与从事犯罪构成要件的分类,此种分析与归纳,在刑法上具有一定的功能,例如分辨犯罪类型,判断犯罪构成要件是否符合等等”,因此,法定犯一般对行为主体都设立有特定的“规定资格、条件或其他的特定关系”[19],自然犯一般对行为主体没有特别的规定。根据串通投标罪的立法预设,它是针对招投标领域的投标人的串标行为,这意味着,对于本罪的主体,应该不同于自然犯对犯罪主体的理解,即任何人都可以构成本罪;而只能是参加招投标的投标人才可以构成,同时,由于《刑法》223条对何谓投标人没有加以明确,那么,作为法定犯的串通投标罪,其主体的资格限定只能通过《招投标法》等来设立,因此,招投标法中规定的提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织以及投标科研项目的个人,才是第223条投标人的范围,这一主体要素是构成该罪“绝对不可或缺的要素”,同时也是该罪的“构成要件要素”。[20]《招投标法》等行政法律法规,是对招投标领域进行实质意义监管的,此乃“实质意义的公行政”,它“透过特别设立之机关来受到法律拘束,可直接予以给付(服务)、干涉、形成或部份可规划公众事务的行为。”[21]先行设立的这些行政法律法规,意味着作为所有部门法的保障法,作为招投标二次违法对象的刑法,就应该遵循已有的行政法律法规和政策,基于行政取缔的合计划的、合目的性,进行合规的招投标行为。总之,从立法预设的前提分析,《刑法》223条应该违反了相关招投标法的规定,而后者之所以规定是法人或者其他组织,盖因在市场招投标中,尤其是一些建筑类的招投标活动中,单纯的自然人是不可能实施招投标行为的,国家有关招投标的行政法律法规,要求具有的投标人资质就是法人或者组织,个人无论在资金流量、运营规模、承标能力等各方面,都无法与法人或组织相比拟,因此不具备投标人的资质。这种因招投标民事兼行政关系活动产生的对主体的适格性要求,正是行为主体特定的构成要件要素。
  从司法实践现状分析,“违反招投标法”已成为实践中认定成立串通投标罪的重要依据,其为该罪不成文构成要件要素的性质和地位已为实践一致认可。
  司法实践中在认定串通投标行为的性质、主体、对象等构成要件时,均明确指明应依照招投标法的有关规定。违反招投标法不仅仅是串通投标罪主体认定的前置法依据,也是该罪其他要件认定的前置法依据。案例4.在认定串通拍卖行为是否为串通投标时,明确主张“拍卖的标的是物品或者财产权利。我国《招标投标法》虽然没有明确规定,但权威的解释还是应当包括三方面”[22],等等。案例5.在肇庆市司法机关认定李某涉嫌串通投标罪案中,分析意见明确指出,“何为投标人,《招标投标法》二十五条明确规定:‘投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。依法招标的科研项目允许个人参加投标的,投标的个人适用本法有关投标人的规定。’意味着除允许个人参加投标的科研项目外,投标人只能是‘法人或者其他组织’,而本案中的投标人,是广州某建筑集团公司、广州某基础工程公司等公司,而不是被告人李某。但不是投标人的被告人李某,并不代表其不会犯串通投标罪,因为《刑法》有明确的关于‘共同犯罪’的规定。”[23]案例6.被告人杨某甲串通投标罪案中,对被告人的行为是否属于串通投标,也是明确根据有关招投标法的规定认定的,“对于此种约定部分投标人放弃投标,并支付相应的好处费,其行为属于典型的《招标投标法实施条例》三十九条规定的串通投标行为,其具体规定为:‘禁止投标人相互串通投标。有下列情形之一的,属于投标人相互串通投标:……(三)投标人之间约定部分投标人放弃投标……’投标人在投标时,对于此种行为,须高度关注。”[24]案例7.被告人邓某投标报价呈规律性差异是否构成串通投标罪一案中,也是根据“《招标投标法》三十二条、《招标投标法实施条例》三十九条、第四十条、第四十一条等”“相应的规定”来认定“被告人邓某、周某、陈某甲经协商,约定合伙参与投标”[25]的行为构成串通投标罪的。案例8.黑龙江李某某串通投标一案中,法院审理认为“被告单位黑龙江省宇建设工程咨询有限责任公司作为招标代理机构,违反《

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