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【期刊名称】 《浙江社会科学》
法定刑调整后追诉时效的刑法与刑诉交错适用
【作者】 杨继文
【作者单位】 西南财经大学法学院中国法律大数据研究中心{主任助理、研究员}
【分类】 刑法学
【中文关键词】 追诉时效;司法解释;政策指导型刑事司法;交错适用
【期刊年份】 2019年【期号】 5
【页码】 67
【摘要】 在贪污贿赂犯罪案件中,法定刑调整后导致它的追诉时效出现变更。最高法的个案批复对司法解释进行了扩张解释,存在忽视刑事诉讼程序面相的危险性,需要从法教义学的视角进行解释,具体表现为法益保护的整体性要求;诉讼效益的价值性衡量;罪刑法定的明确性约束。法定刑调整后追诉时效的司法审查判断,又存在司法解释与法律规定的效力层次冲突,难以兼顾惩罚犯罪与保障人权基本目标等问题。因此,应当注重追诉时效的程序性审查逻辑,强调构建刑法与刑诉的交错适用机制。避免司法解释侵蚀刑事立法及其司法,形成所谓的政策指导型刑事司法;明确追诉时效审查中刑法与刑诉交错适用的刑事整体法治原则;完善追诉时效的刑法与刑诉交错适用方法。
【全文】法宝引证码CLI.A.1256788    
  一、问题的提出
  在《刑法修正案(九)》和《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的适用过程中,司法机关面临着贪污贿赂案件的追诉时效审查问题。理论界和实务界均存在针对追诉时效的不同理论和处理意见,主要体现为实体性判断倾向和程序性审查逻辑两种分歧观点。[1]虽然最高法在2017年2月13日颁布了《关于被告人林少钦受贿请示一案的答复》[2],对新旧立法因法定刑变化而带来追诉时效的司法现实问题进行了回应和提出了解决方案。但是,最高法通过对具体个案的答复对此问题予以针对性回应,无论是采用的形式种类还是背后的逻辑推理,都偏离了刑事法治时效制度的要义与精神内核[3],存在忽视刑事诉讼程序面相的危险性,具体表现为侵犯公民信赖,损害司法公正;影响诉讼效率,浪费司法资源;有违罪刑法定,导致司法适用紊乱。因此,笔者在前期研究成果的基础上,有必要进一步厘清和论证追诉时效制度的刑事诉讼程序面相,并从理论上构建和完善具有体系性和针对性的刑法与刑诉交错适用机制。
  二、追诉时效变动的法教义学解释
  2016年最新颁布实施的两高贪污贿赂案件司法解释,对我国的职务犯罪进行了严厉而严密的惩治,有利于达到当前打击腐败的政策需求。但是,这种突破现行刑法明文规定的司法解释技术,甚至在贪污罪等罪名的定罪量刑标准和处罚力度上进行的扩张解释,造成与现行的法律体系和规定的矛盾和不一致,在司法实践中引发了关于贪污贿赂犯罪法定刑变动对追诉时效影响的理论与适用问题。由于我国追诉时效制度的不完善以及司法解释的随意性,对司法公平、公正、公信,乃至司法体系的统一适用都造成了危害,亟需从法教义学的理论本源视角进行分析和解释。
  (一)法益保护的整体性要求
  追诉时效制度的建立,体现的是国家与犯罪之间的关系转变,国家与犯罪人的紧张关系得以缓和,国家的刑事法律制度同时也注重对犯罪人利益的保护,这是罪刑法定原则的明确性要求。[4]而新出台的司法解释,将贪污贿赂犯罪的定罪量刑标准进行了调整和变动,导致追诉时效期限明显变动,这对犯罪人的实体权益和程序利益将产生影响,在一定程度上是对公民信赖利益的侵犯。人民在司法上之受益权,包括人民得依法定程序提起及实施诉讼之制度性保障;人民已依法取得之诉讼权,即属其合法正当之信赖利益,自不得嗣后法律之修正而予剥夺。[5]虽然新司法解释相比于原来刑法的规定减轻了刑罚,在理论上缩短了追诉时效时间,但是这种相对性的保护也不能脱离开公众对刑法明确性的信赖和对司法权威的尊重。在新司法解释适用以前,具有相同定罪量刑和追诉情节的犯罪嫌疑人,依据旧法的规定被追诉而得到惩罚,因此会产生“同案不同判”现象,引起社会公众对罪刑法定基本原则以及司法公平和公正的信赖危机。最终,决定刑法教义学的证立性及其批判性是社会生活的正当诉求,其将赋予刑法规范命题以社会普遍可接受性,从而具有增进刑法司法公信力的实践意义。[6]
  (二)诉讼效益的价值性衡量
  由于新司法解释的颁布实施,导致司法实践中对贪污贿赂犯罪案件的司法处置停止不前、难以把握。例如,在A市检察院系统,至少有上百件贪污案件的审查起诉运行处于停滞的状态。而与此相对应的,在法院系统,由于法律与司法解释的不同规定,导致贪污犯罪案件的审理也处于这种状态,并且案件的数量并不少于检察院,由此直接影响了诉讼正当程序和效益目标的实现,严重浪费了稀缺的司法资源。虽然司法机关在贪污贿赂犯罪追诉时效改革变动的应对上,注重的是实体公正,在一定程度上可能忽视了诉讼效率和法律程序。但是,也不能忽视它们在相通性上的区别,注重它们不同的学理附加值,在具体程序运作中实现惩罚贪污犯罪的实体公正,在程序公正的背景下推动刑事实体法和刑事司法的完善与精细化。国家行使刑罚权均要遵守“正当的法律程序”效益,无论是追诉或是处罚犯罪,而以此客观标准来检验刑事诉讼法对于人权保障的多寡,成为反映一个国家法治文明的一个重要指标,而上述“正当的法律程序”即成为现代刑事诉讼法中法正义的理念。[7]
  (三)罪刑法定的明确性约束
  正如贝卡利亚论述罪刑法定原则时所强调的,实体法宣称的预示功能和保障功能并没有现实化,因为新的规则并不左右刑法的适用,相反刑法是规则的混合体。规则实在太多,难以事先列举穷尽。新规则与实体法本身的自相矛盾,说明明确性只存在于价值共享完全可能的场合——这种场合本身否定了公正裁决的必要——使得进一步相信罪刑法定原则的可能性差不多化为乌有。先贤的论断,对我们应对法定刑变动对追诉时效制度改革的问题具有启发意义。这种司法解释扩张立法而导致的法律规范变动,使得刑法所强调的罪刑法定之“法”,究竟是刑法还是司法解释,存在理解、解释和把握的难题。按照法治原则的要求,执法和司法机关必须按照法律的明确规定去执法和司法;对于具有执行效力的司法解释,也应当遵循。不允许随心所欲地解释法律、自行其是地适用法律,否则法治的统一和严肃性就会受到破坏。而且,基于我国立法条文以及司法解释(个案批复)职权规定的不严谨,势必导致学界对刑法解释权力的配置和效力理解的混乱和分歧,同样也会导致司法机关在解释和适用刑法规定时的不明确,最终导致司法中法律适用体系的紊乱。
  综上,从追诉时效制度的原理和机理来看,其主要是为了限制国家追诉权的滥用,体现为刑法的谦抑原则和刑诉法的比例原则,而后者经常被予以忽略而存在危险性。追诉时效制度的性质之争议,本身可能是一个没有实践效益的论战,这是因为它在刑法与诉讼法之间并没有一个明确的区分标准。因此,需要对追诉时效制度进行更加理性和客观的整体法律判断。追诉时效制度的设立和内容,兼具实体法和程序法的属性,本质上仍然是一种限制国家刑罚权的实体法制度。案件的具体适用原则和精神则体现的是前述正当程序价值和效益,而且特指的是侦查阶段的“追诉”,因此不能忽视它的刑事诉讼程序面向。
  三、实践困境和主要问题
  一般认为,在追诉时效的司法审查过程中,刑事立案应当适用立案时有效的法律,除非适用犯罪时的法律对犯罪嫌疑人更有利,而且原则上不应受到立案后法律修改的影响——如果修改后的法律认为该行为不构成犯罪,则不能追究其刑事责任,这是例外。[8]从理论上来看,贪污贿赂犯罪的法定刑调整,将导致追诉时效的变动,进而会导致的主要问题至少体现在以下几个方面。
  (一)司法解释扩大解释的内容和范围,导致与刑法具体规定相矛盾,引发了法律适用和效力层次的冲突
  具体表现在,第一,两高司法解释对贪污贿赂犯罪的定罪量刑,做出了与现行刑法截然不同的规定。“司法解释对法律规定的‘调整和变动’——不包括细化,从某种角度上也可以说是违反了法律规定。”[9]第二,由于我国刑事追诉时效是以刑期为主要计算依据,这种不同规定导致了贪污贿赂犯罪追诉时效期间的明显变化。第二,这种新司法解释与现行刑法的法律规定冲突,加剧了司法实践中的适用混乱。这是由于,“刑法解释不能与刑法同时生效,不能任何刑法解释都具有溯及力。”[10]例如,在刘某案中[11],主张适用司法解释的实务人员,主要依据的就是适用2016年4月18日实施的新司法解释,即遵循“从旧兼从新原则”,其应当不追诉。而反对意见的理由,主要是单纯依据“从旧兼从轻原则”,将难以实现惩罚犯罪的目的,而且立法上司法解释的效力是低于刑法等基本法律的,应当优先适用作为基本法律的刑法和刑诉法,即应当追诉。简而言之,这两种观点的分歧和差异主要在于对司法解释效力层次的不同理解和适用,本质上的问题是两高扩张性司法解释效力与我国法律条文的具体规定的效力层次是否一致,是否具有相同的效力。例如,我国刑法规范在内容设置、体系协调、规范衔接等方面存在诸多的缺陷与不足,逐渐成为掣肘刑法规范指引作用与惩罚效果实现的重要因素,即便目前采取频繁立法以及修法的策略也难以消解这一现实困境。[12]
  (二)从价值追求来看,追诉时效变动的现有司法应对路径难以同时兼顾惩罚犯罪与保障人权
  国家为保障公私合法权益并维护社会安宁秩序,设置检察机关及其人员,职司追诉犯罪,诉讼系属因起诉送审而告开始。[13]伴随着职务犯罪侦查权转隶、监察委办案等司法改革,监察委办理职务犯罪过程中,也会同样存在适用刑法及相关司法解释的理论困境。而刑事惩罚的正当性考量,是刑法及其司法使用中存在持续争议的一个话题。尤其是表现在刑事惩罚的确切概念是什么,以及这种惩罚对特定主体权利的影响程度和大小。[14]而刑事实体法中的惩罚犯罪与程序法上的保障人权等价值和政策目标,在这一追诉时效变动的判断和审查中将难以达到平衡状态。如果严格对新“法”(司法解释)进行适用和解释,将可能放纵罪犯以致于难以达到惩罚犯罪的目的;而如果严格适用刑九的条文规范,依法进行追诉,并提交法院进行审判,那么对于犯罪嫌疑人的自由权利尤其是司法信赖利益可能造成忽视和损害。惩罚犯罪和保障人权需要在司法程序的未来发展中被同时性地关注,不仅宣称的是保障犯罪嫌疑人基本权利的最高目的,而且还要注重的是司法程序中的实效和收益。[15]
  (三)追诉时效期间计算的终止时间节点存在争议
  追诉时效制度的设立,就在于在国家刑罚权和公民自由权之间达成平衡。如果国家长时间不对犯罪嫌疑人进行追诉,那么刑罚的意义和价值必将大打折扣,难以达到维护社会秩序的效果;而如果追诉时效期间届满,国家将没有权力进行追诉犯罪,公民的自由权利得到切实维护。[16]也就是说,追诉时效制度的关键,就在于时间节点的理解和把握。关于追诉时效的起算时间,存在“犯罪行为实施之日说”、“犯罪行为发生之日说”、“犯罪成立之日说”以及“犯罪行为停止之日说”等。而具体到贪污犯罪追诉时效变动所导致的认定问题上,它的停止节点也许更有意义。是否以侦查机关“立案”时,作为其追诉时效期间的起止节点,是存在疑问的这也间接导致了司法机关处理刘某等案的分歧和混乱。[17]
  四、构建刑法与刑诉的交错适用机制
  (一)明确刑事整体法治原则
  如前所述,追诉时效制度是促使国家刑罚权正确和有效行使的基本制度。一般认为,追诉时效制度的内涵和构建,主要涉及的是刑事实体法的具体适用问题,体现为对犯罪者的具体刑罚适用中的刑法时间效力。但是,不能因此而认为,追诉时效制度与刑事诉讼程序设置和运行无关或者关系不太大。这种研究立场忽略了追诉时效对刑事诉讼程序产生的影响,使诉讼程序的运行缺乏来自追诉时效制度的时间压力,导致了诉讼程序的长期拖延、诉讼程序的反复启动以及诉讼程序缺乏稳定性等问题。[18]
  笔者曾在旧文中明确提出,从追诉时效缩短所带来的实践问题和危害来看,追诉时效制度的完善必须要在刑法和刑诉交错适用的整体法治原则考量的背景下来进行,否则就会出现两高新司法解释注重刑罚的严厉性,而忽视刑事诉讼程序具体运行中的沟通和协调问题。[19]总结为一点,就是两高司法解释对刑事整体考量较为欠缺,“重实体、轻程序”观念较为严重[20],缺乏整体意识和科学思维。追诉时效制度是追究刑事责任和惩罚犯罪的基础,在司法体制中对其进行完善具有重要性和必要性。最好能在刑事诉讼程序运作和司法技术中,完善相关追诉时效制度,并由刑事程序性制度保驾护航,是目前相对较为合理和可行的改革方案。正如有学者所言,“追诉时效制度本从属于诉讼法。”[21]有些国家把时效制度规定在程序法。这是因为,追诉是裁判的开始,行刑权则为判决的执行权,所以追诉与执行皆为程序问题,应规定于刑事诉讼法。因时效而生可罚性的欠缺,并非实体上的结果,而是程序上的结果。所以,追诉时效是对“行为的处罚”中立加以公式化,从时效法的整体纲要来说,特别是在时效的停止与中断的关联上,是排除刑事程序上一定的事态而产生停止与中断的效果。因此,需罚性的欠缺不是实体上的理由,理应只是程序上的结果。故在程序进行期间发生时效的情形,不是对行为人无罪宣告,而是程序被中止。[22]
  从刑法与刑诉的整体互动和交错原理来看,刑法更多的是研究法律适用,刑事诉讼法研究的更多是事实认定,事实认定可以说是刑事诉讼法跟刑法在研究对象上的一种分工。事实认定的过程可不单纯是一个工具和手段,还有许多规则,像现在的非法证据排除规则,越来越受重视,司法解释也越来越多。在一定程度上,如果一个案件的事实被非法证据规则给排除掉了,最后不能认定的话,就意味着这个案件还来不及刑法适用就终止了,事实认定成为隔离带防火墙。刑事诉讼法这几年的发展表明,刑事诉讼具有独立的品格,能够阻

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