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【期刊名称】 《清华法学》
债法总则体系的基础反思与技术重整
【作者】 朱虎
【作者单位】 中国人民大学民商事法律科学研究中心{副研究员},中国人民大学法学院{副教授,法学博士}
【分类】 0508【中文关键词】 民法典;债法总则;合同法总则;体系
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 126
【摘要】

对中国民法典编纂是否设置债法总则争论颇多,争论的背后隐藏着对历史和理性、形异和实异、显性和隐性这三重关系的不同立场,但这个问题本质上仍然是立法形式的问题,不会涉及到价值判断结论和体系效益的不同。对争论中的正题、反题进行合题,需要通过对民法典的方法基础、功能基础和构成基础进行更宏观的基础性理性反思予以实现。不设置形式意义上的债法总则这种方案背后的观念基础可能包括体系思维和论题思维的连接、将民法典作为社会治理工具的功能预设、不同发生原因之债的共性和个性的协调,该观念基础在我国当前的社会图景中具有现实和理论的妥当性,有可能避免设置形式意义上的债法总则所导致的诸多可能反向效应。但是,仍需要对现有的合同法总则通过适当的技术路线予以改造,将债法总则“嵌套”入合同法总则,以体现实质意义上的债法总则所具有的正向体系功能和效益。

【全文】法宝引证码CLI.A.1256793    
目 次
  一、问题缘起
  二、争论实质
  三、观念基础
  四、重整方式
  五、结论
  一、问题缘起
  中国民法典分编的编纂中,除实质规则的合理化外,另一个重要问题就是体系合理化,即通过概念、规则和制度的排列组合,实现逻辑融贯和价值融贯,充分体现制度和规则的体系定位,这有助于发现规则间的意义脉络关联,以减少找法、适法、续法的搜寻、比较、权衡、记录成本,同时能通过规则的体系连接储存新规则,以回应社会变迁带来的新问题。其中最大的体系问题之一就是债法总则与合同法总则之间的关系处理问题,这直接关涉到如何处理不同发生原因之债的共同规则与特殊规则之间的关系,以及如何安置合同与侵权之外其他债的相关规范。
  我国法学对此的争论已持续多年,可分为三种观点:设置内容比较多的债法总则[1];设置内容少一些的债法总则[2];不设置债法总则[3]。主张设置者的理由主要是:债法总则是很多国家的立法选择,体现了历史的进步;是民法典体系化和科学化的反映;能体现债的共同规则体系,并据此实现体系整合,保持体系开放性和增加规范储存容量。反对设置者的理由主要是:也有很多国家未设置债法总则,比较法仅仅是外在理由,关键是内在理由;债的共同规则在现行法律框架中并无实际意义,很多规则不具有普遍适用性;设置债法总则会导致规则的过于抽象和多层次,造成法律适用的困难;现有的合同法总则、侵权法的一般规定已涵盖了债法总则的全部内容;债之相对性原则的不断突破和修正、债务与责任逐渐分离、债权与请求权的关系重构、侵权产生的是责任而非债,这些因素导致债法体系趋于瓦解。[4]可以看出,除少数例外,目前的争论更多着眼于技术层面,而较少深入到体系的方法论基础和理念性基础、立法功能等更为宏观的层面予以更为深入的探讨。
  与法学中的热烈讨论相对,实务部门也许是基于立法的惯性,多默认了目前的合同法总则方案,但并未提出支持或者反对的理由。无论如何,民法典与其所处时代和地域的法学是相匹配的,而法学应尽量避免政治决断的过分恣意,即使立法机关已初步决定不设置债法总则,但这种政治决断背后的观念基础仍有待明晰,该观念基础是否具有妥当性也仍需要法学的论证,决断理由的妥当性保障决断本身的妥当性,民法典体系的正当性恰恰是由法学所述说的,本文即聚焦于民法典体系中是否需要设置形式意义上的债法总则,分析不同观点的实质差异,探求观点背后所预设的法典观念的不同,从法典的方法基础、功能基础和债法的构成基础三个层面分析可能的合题,并考量实现合题的技术改造路线。
  二、争论实质
  (一)历史和理性
  债法总则的支持者多强调历史中蕴含的理性和惯性,认为债法总则从无到有体现了理性的进步,无充分且正当的理由,就应当遵循此种历史惯性。确实,自《德国民法典》设置债法总则后,很多国家的民法典萧规曹随,甚至《法国民法典》2016年的改革在债编设计中也回归到债,设置“债的渊源”和“债的通则”两部分。但是,也存在反向思考,日本法最为典型,无论是2009年的《债权法改正的基本方针》还是2013年的《有关民法(债权关系)改正的中间试案》,其背后的核心思想是,重新定位涉及合同债权效力的规范群,扬弃德国法式的债法总则定位,而在合同法总则的层面思考合同债权的效力问题,将关键系于合同内容的确定上。当然,由于多方力量的掣肘,《日本民法典》最终保留了债法总则。
  历史和理性之间的关系极为复杂,本文的立场是对历史的尊重不排除对历史的理性审视。历史从来都不是理性选择的,而是既定的,但在时间和空间的维度上,必须要问何种时间维度的历史和谁之历史这两个前提性问题。如果依据历史而支持债法总则,在时间维度上就默认回溯到《德国民法典》时期,同时隐含着历史的发展本身就贯穿着理性的狡计这种历史观,认为《德国民法典》的形式是理性的进步。但是,为何不回溯到更早的罗马法和《法国民法典》时期?历史是否必然就是理性发展的进化过程?这两个问题已经难以回答了。在谁之历史这个问题上,如果不是着眼于世界而是中国的法律历史发展,即使延展到“民国”时期,则我国民法典编纂的历史前提是:《民法通则》已分别规定了债权和民事责任;侵权责任的存在宣告着独立债编的解体;已经存在独立的合同法和侵权责任法。因此,如果将历史的时间和空间坐标轴确定在此时此地,即使仍强调历史中所蕴含的理性和惯性,对是否要设置债法总则也会得出不同的结论。
  同时,法律理论和法律实务之间可能存在不同的路径依赖。基于民法学的历史惯性和路径依赖,法律理论更有可能强调债法总则。但是,由于既有的合同法、侵权责任法的存在,我国法律实务界已习惯了无债法总则的体系思考方式,并且会涉及到合同法、侵权责任法既有法教义学研究的投入成本,设置债法总则就涉及到这些成本的部分沉淀,故法律实务界较少提到要设置债法总则。这恰恰与日本的状况形成对比,在债法改订过程中,《日本民法典》设置了债法总则,由于法律实务界的路径依赖,所以法律理论者试图放弃债法总则的努力最终没有成功。无论在中国还是日本,不同群体的路径依赖和历史惯性并不相同。
  因此,本文并非采取一种历史虚无主义,仅是认为在是否设置债法总则的争论中,涉及到对历史和理性之间关系认知的不同、历史的时间和空间坐标的不同、不同群体路径依赖的不同,单纯对历史的强调并不构成论证的决定性因素。
  (二)形异和实异中小学减的负已经加到家长身上了
  《民法总则》第118条已经基于法律效果的相似性承认了债的概念,但承认债的概念和设置债法总则并非必然的关系,承认债这个概念并非意味着一定要在民法典的外在体系中设置债法总则,承认债的概念而不设置债法总则也是可能的选择,“即使决定一般性、统一地规定法律材料,也不意味着必须要一般性进行文本措辞。”[5]承认一般概念后,可考虑两种立法表达方式:一种方式是采取统一的文本措辞,缺点是抽象、苍白和难于理解;另一种方式是仅针对最重要的情况设立规则,然后通过准用扩张到其他意图涉及的情况,只要被表述的情况是最重要的情况,则这种方式更为形象和直观,尤其是对非法律人而言,但缺点在于是否能够扩张到其他情况需要一定的判断,例如《瑞士民法典》概括援引债法中有关合同的规定,完成了德国法民法总则的建构任务,同时未造成实务的重大困扰。[6]但无论采取哪种立法表达技术,都已经构建了一般性规则。
  在既有的合同法总则基础上做债法总则,在实际操作上并不难,关于合同的履行、保全、变更与转让以及除解除之外的权利义务终止消灭等规则大多也适用于其他法定之债,损害赔偿上也存在一些共通规则,例如损害赔偿的基本原则、范围、方法、过失相抵、损益相抵等。可能有所疑虑的是违约责任和一般侵权责任归责的不同。通说认为《合同法》第107条确定了违约的无过错归责,虽然合同法分则的一些规则体现了过错归责,但违约责任仍然是无过错责任为主、辅之以过错责任和绝对责任(例如《合同法》117条第1款第2句)的三元制体系。因此,债权人一般只需证明债务人未履行合同义务的事实,无需举证债务人的过错,债务人的免责可能性仅在于证明免责事由。我国实践中所出现的问题在于确定无过错责任的前提下,免责事由过分狭窄,表现为不可抗力的范围过窄、债权人的原因未明确作为一般的免责事由等,《合同法》第121条第三人原因造成违约的规定也往往被理解过宽,过窄的免责事由严重限制了债务人的行为自由,使得债务人承担了其不应承担的风险。[7]无论违约责任是过错责任还是无过错责任,面对的实践问题总是类似的,并不会因为不同的归责原则而得出完全不同的实践结论。以过错责任为出发点,实践中会扩展过错的概念,并对一些情形采取无过错归责,《德国民法典》即采取此种方案,虽然对违约和侵权规定了统一的债务不履行责任,但第276条第1项对于当事人明确表示对给付结果负担保责任的情形以及承担购置风险的情形采取无过错归责。以无过错责任为出发点,在债务人不应承担的风险情形,实践会限缩债务人的责任,日本法近来就采取此种立场,通过对合同义务进行解释,具体确定合同义务的内容,手段债务和结果债务的区分也是为了实现此种目的,如果确定不属于合同义务,自然就谈不上违反合同义务的违约责任。[8]
  因此,违约责任无论采取无过错归责还是过错归责,其最终目的都是对风险进行合理分配,两者的实践结果的差异并不会像想象中这么大,归责原则的不同仅仅是论证出发点的不同,不会导致最终实践结果的重大差异。[9]此时,原则上侵权责任采取过错归责而违约责任采取无过错归责,具体操作中仅仅是将认定重点放到过错还是合同义务上的区别,真正起作用的是具体案例情形的不同、长期以来的实践经验、教义学结论和法官的法感;同时,可预见性与责任范围的相当因果关系都具有对赔偿范围予以限制的功能,两者同样也更多表现为表述形式而非实质价值判断的不同。总之,对违约责任和侵权责任是采取同样还是不同的归责原则和赔偿责任限制方式,是不设置债法总则而维持违约和侵权的规则区分,还是设置债法总则而对违约和侵权采取统一的债务不履行规则,都不会导致实践结果的重大差异,而仅仅是立法形式的不同而已。从比较法上来看,有的国家未设置债法总则;有的国家设置了债法总则,虽然基本上都包含了给付内容、履行(包括抗辩)、效力(不履行责任和对第三人效力)、移转、消灭以及多数人之债的规则,但所包含的内容和体系并不完全相同。[10]例如,如果是真正意义上的债法总则,就不应包括债的发生原因的有关规则,不应规定仅适用于特定类型之债的规则;[11]多数人之债的体系位置也并不相同,如果考虑到多数人之债涉及到债的各个方面,那么最为妥当的体系位置应当是像《德国民法典》那样将其放在债法总则的最后一章。
  当然,即使是主张不设置债法总则者,也同时主张在目前合同法总则的基础上,将所欠缺的债法总则的规则,例如多数人之债规则、损害赔偿的共同规则等,补充到合同法总则中,债的共同规则的欠缺并非是因为未设置债法总则所导致的,而恰恰是合同法总则的规则不足所导致的。同时,不设置债法总则,也并不意味着不区分适用于所有债的规则和仅适用于合同之债的规则,在规则的具体表述中仍要予以区分。因此,不设置债法总则并不会必然导致债共同规则的欠缺和不清晰,民法典的立法体例中是否设置债法总则,设置何种债法总则,都仅仅是立法形式的问题,只要通过妥当的立法技术使得体系内部融贯和规则完善,就不会必然影响体系效益,也不会导致对具体问题的最终价值判断结论的重大不同。因此,对民法典是否设置债法总则的讨论,就仅关涉立法技术而非价值判断。
  (三)显性和隐性
  由于法典和法学追求的目的不同,不能从债法总则所具有的科学化与体系化作用当然推导出立法中应当设置债法总则。因此,必须要进一步追问:债法总则能够实现规则和内在意义脉络清晰化的功能吗?科学化和体系化的作用必须通过立法中设置债法总则才能实现吗?
  电脑键盘的设置,当然可以考虑按照字母排序予以排列,但事实却并非如此,关键在于键盘字母排列要有助于更便捷地使用;如果民法典的目的是实现规则的体系化,而体系化的目的是通过规则的清晰化梳理而方便找法、适法,则是否设置债法总则就是一个是否合乎目的的问题,判断基准就在于是否方便找法和适法。大量法律现象中以相同方式出现并且必须作出判断的问题,对其作出一般性的规定在法律技术上是合乎目的,但问题在于,相关问题是否在可能出现的所有地方都应作出相同的判断。债法总则的规则设计中并没有发展出一套完全适用于所有具体债的关系而不作区分的共同规则,在对某些合同规范抽象为债法一般规范的过程中,未必能兼顾合同之债和非合同之债的区别,在强调债的抽象共同规则的债法总则内部,实际上依然存在着债的一般规范和基于债的发生原因、具体给付内容的不同所要求的对具体债的特殊规定之间的紧张对峙状态,尤其考虑到债法的统一基础是不同事实的效果相似性,那么具体规则设计中一般规范和特别规范的处理矛盾远多于其余类型的总则规定[12],例如强制执行、破产、被继承人和公司的债务清偿等问题上,不同类型的债,特别是合同之债和侵权之债(尤其是侵犯人身权利之债),是否在所有情形中都必须是平等的,是否可以考虑区分不同的债而予以不同规定,这些都是需要细致考虑的。因此,如果设置了债法总则,其中的规则适用于各种债,体现出各种债的共性,但由于不同债之间的个性,所以要多一些限制性规范;如果不设置债法总则,以合同法为中心构建实质上的债法总则规范,则会多一些准用规范。[13]在未细致梳理各种债的共性与个性之前,无法说哪一种方式更方便找法和适法,设置债法总则不见得法律适用难度会进一步降低,也同样有可能会增加法律适用难度;不设置债法总则也可以通过其他指明方式(如后文所述)以方便找法和适法。
  拉伦茨教授认为总则的构架方式走得太远了,一般化的规范仅能令人满意地调整范围较小的特定领域,制定法忽略了一般规范与特定生活关系之间的联系,通过债法总则,“固然可以省去大量烦琐的……决疑工作,但另一方面,因一般及特殊规定并存,也产生许多困难。只要想到民法典中一般及特殊规定交错重叠的情形,就可以了解,此等建构方式并不如初视乍观那样的一目了然。”[14]我国民事立法工作者也同样认识到这一问题,“譬如盖房子,是盖别墅还是盖高楼,高楼的优点是占地少,但结构复杂;别墅的优点是关系简单,但占地多。在合同和侵权之上设债法总则,包容性大,非常精致。不搞债法总则,合同编较为完整,侵权责任自身已有一般规定,未规定的适当参照合同编的规定,比较实用,但可能会照顾不周。”[15]
  法律实在的本质依赖于关于它的已证成理论,首先拥有知识和理论,之后才拥有了理论对象,后者依赖于我们对它们的观点。[16]据此,我们首先拥有了债法总则的知识和理论,它塑造了立法的外在体系,无论在立法中是否设置债法总则,都不妨碍我们关于债法总则的知识和理论。即使不在立法中设置显性的债法总则,法学是否可以自我体系整理而实现隐性的债法总则?立法体系对法学体系当然具有一定的形塑和吸引作用,但是,即使立法中规定了债法总则,法学中债法总论的内容也未必与立法中债法总则的体系安排与内容完全一致;同样,即使立法中不设置债法总则,由于《民法总则》第118条已经承认了债的概念,这就不妨碍法学通过自我体系整理实现隐性的债法总则。[17]这里有必要重思萨维尼关于立法和法学的区分。为初学者撰写法学教科书,这不是立法者的职责,甚至将这些知识的个别碎片以非体系化的形式纳入到法典之中也不是其使命所在,形塑出独立的一般性理论固然是法学的最重要任务,法典却不须考虑及此,即使其比较指向受学术训练的法律家而非人民,亦无不同。[18]
  三、观念基础
  上文论述仅仅是说明,立法形式上是否设置债法总则的优劣并非那么一目了然,因此需要更多的理性论证,而非得出在立法形式上合同法总则就比债法总则更好的结论。设置债法总则,更为强调不同发生原因之债的法律效果相似性,而不设置债法总则,则更为强调相似法律效果的发生原因的不同,因此,立法中是否设置债法总则,就是更为强调个性还是共性的区别。民法典是否能够成为和谐的乐章,就关涉到如何在民法典的整体方法、理论和功能取向这些更为宏观的层面协调个性与共性、一与多之间的关系。如何在民法典立法中形成正题和反题的合题,当然具有决断的因素,但体系选择决断的背后是最为基础的法典观念和债的构成基础观念的不同,分析这些观念基础有助于对所讨论问题实质差异的清晰理解。因此,本文这部分重点在于发掘不设置债法总则背后的方法基础、功能基础和构成基础,探求该观念基础的可能证成,分析合同法总则和债法总则的合题可能性。
  (一)方法基础:体系思维和论题思维
  民法典要以一定的方法论作为基础,不同的方法论基础会产生不同的民法典体系,体系观的不同会导致抽象程度和法律推导方式的不同。源自莱布尼茨的公理演绎体系需要基本概念或公理作为体系基础,此时的公理必须具有无矛盾性和完整性,它们彼此在逻辑上能够相容并且不能由其他公理导出。但法秩序中不存在这样的基础性公理,作为演绎基础的初始命题必然蕴含价值评断或道德评判,因此必然存在争议而不可能是公理。[19]
  论题学针对此种体系观念认为,公理演绎的推导方式是要进行一般性的逻辑还原,展开冗长的连锁推理,起始点必然存在第一真理,以确保其命题的逻辑可检验性,但这种公理体系并不存在,并且这种推导方式“愈来愈远离情境,而且尽管正确却愈来愈不适当”。而论题学强调问题定向和情境思维,注重以语用学为基础的言谈情境,突出问题的优先性,因此只承认范围有限的演绎推导结构,这种结构由于问题的存在而可能随时被阻断,问题制约性使得逻辑还原和逻辑演绎保持在谦抑的限度之内。论题学从规范制约走向问题制约,以问题作为中心,一直在问题的周遭致力,将对问题的正当解决有所助益的观点都列入考量,进行“遍及周遭的讨论”,最后发现问题在理解上的脉络关联,其目的不是作出无可争辩的真理性裁决,而是想确立为大多数人所承认的说服力之基础。[20]这在法学方法上,体现为类比推理、相似论证、反面论证、举重明轻论证等;在体系观上,问题的投放引致体系的选择,缓解了体系和概念的僵化,更具有实践取向,导向了体系的多元化,并且不试图通过一个更广泛的体系证实各体系间的相容性。[21]
  但论题学并不意味着放弃体系,体系保证了逻辑融贯和价值融贯,论题与体系之间存在着实质交错关系。必须从体系采纳的立足点出发,对论题加以选择,虽然不能先行决定对问题本身的解答,但已经决定了解答可以运行的限度,旨在解答的论题要归属于一个体系,体系的投放引致论题的选择,论题以体系作为前提,进而是一种“片段性省察”(Fragmentarische Einsichten),不断超越体系思维又回到体系思维。[22]论题思维有重新开始创意性工作的意义,而具有体系脉络的思维及与之相应的法律构想,则具有合理控制个案解决方式和论题学建议的功能,体系本身也可能通过脉络关联的解释成为法律发展的基础。只研究个别问题,则无法发现较广脉络关联的学问,并不能继续发展出新的原则,体系仅仅是暂时的概括总结而决不是终结,不可能为所有问题备好答案,必须保持开放。因此,只有开放的以及在某种程度上可变的体系,永远不会圆满完成而必须一再被质疑的体系,才能清晰指出法秩序内在的理性、其主导性的价值及原则。[23]“如果法学家放弃建立纯而又纯的法律公理体系之梦,而将法律体系看作是一个开放的体系,一个有待充实意义内容的框架结构,那么将论题学的片段性的省察与公理学的演绎推理方法结合起来完成法的体系建构和体系解释,也不是完全不能考虑的。”[24]
  论题思维和体系思维的结合会导致对既有民法典体系观念的反思,通过论题思维对每个问题予以妥当回答,隐藏的体系会逐渐浮现出来,论题是对点的突破,体系则将点上升为面,进而予以深化,将点连接到深层次的基本理论,达到以面带点,实现更大范围的突破与融贯。[25]更重要的是,论题与法学之间的关联减弱导致体系的日益封闭,如果体系是为了实现逻辑融贯和价值融贯,论题并非必然与体系相对,而是导致体系观的进一步发展,产生了外在体系和内在体系、动态体系、开放体系等多种体系观,[26]在体系组成中,法律的过度概念化和概念的单纯演绎是不够的,概念、流动的类型和需要权衡的原则同时存在。所有这些理论的共识是实现体系的独立和开放并存,实现不同社会系统之间的耦合可能性。
  如果法典体系的开放性意图体现丰富性以及多种观点的竞争,意味着多种方法的视域交融,这也需要在立法上保持一种抽象和具体的协调。如果法典过分具体,采取一种“苍蝇之眼”的个案列举式风格,就事论事地决疑,则更类似于论题思维,法律世界与生活世界的疏离程度较低,但是不具备体系效益,漏洞就会越来越多,无法回应社会发展,“直观无概念是盲的”;反之,如果法典过分抽象,采取一种“苍鹰之眼”的抽象概括式风格,则更类似于体系思维,生活事实丧失了多样性和差异性,只留下了法律关注的共性,但规则将生活中各类不同的事实概括在一个共同的特征之下,因此非常不直观,且对某些本属必要的区分未予区分,放弃了变化多端的生活关系本身所要求的细致化,过分的抽象化经常切断意义关联,因最高概念的空洞性,其常不能表达出根本的意义脉络,法律世界与生活世界的疏离程度较高,体系很容易走向封闭,“概念无直观是空的”。[27]
  在抽象和具体之间存在困难的协调问题,除一般条款设立以及取向论题情境的方法论补充外,此时可考虑过分抽象和过分具体之间的中度抽象的法典体系。按照佩岑尼克关于法律与道德哲学理论关系的观点,法律教义除了要保持一种在不同哲学理论之间的中立性之外,还要通过一种介于抽象与具体之间的中度实现,中度意味着抽象程度更小,逻辑层级的位置更低,因此能适应不同的哲学理论,可争议性更小也更加稳定,这种中度、中观和中立有助于通过广泛反思平衡抽取共识,实现充分证成而非深度证成。[28]上述理论主要指的是法律理论与道德哲学理论之间的关联,但也可以同样有助于抽象与具体之间的认知,为了形成体系,必须化约复杂性,要进行抽象而予以简化,但体系内部必须适度复杂化和丰富性,以保持足够的社会回应机制。[29]
  如果设置债法总则,抽象性程度足够,整体结构不会松散,注重了抽象层面的债的后果的相同性,但却忽视了债的发生原因的不同、不同发生原因之债在生活世界中的不同,欠缺丰富性。[30]此时,在过分抽象因此确定却不丰富的法典体系和过分具体因此丰富却不确定的法典体系之间,可能存在中观体系意义上的法典化,承认债的概念,但不设置债法总则,适度减少体系结构层次,以合同法总则发挥实质上的债法总则作用,给多层次的法典体系予以适当松绑,体系统一而又内部多元,体系的多元性和融贯性能够融合,实现对论题与体系的统合,达到“体系不僵化,论题不分散”的真正融贯。[31]此时,在已设置了民法典总则的状况下,不设置债法总则但存在合同法总则,体系结构层次减少,民法典并非高楼式的完全垂直化,也并非平房铺排式的完全平面化,而是一种别墅式的适度等级的体系分布。
  (二)功能基础:中立抽象和治理工具
  过分议题取向因而过分具体的民法典体系,是以立法者的乐观理性主义为理念基础,采取具体式思维,更适用于简单的社会图景和重大改革需求,目标读者是所有国民,语言较为通俗易懂,但其可能根本就无法称为体系,甚至可以被认为是解法典,无法实现同案同判的形式正义要求,且必然会出现大量的漏洞,无法回应社会变迁发展;过分体系取向因而过分抽象的民法典,以法典完美的另一种立法乐观理性主义为基础,采取抽象的精准概念思维,更适用于复杂但无重大改革需求的社会图景,目标读者是裁判者,语言更为学理化和晦涩。但无论如何,民法典的体系绝非简单的逻辑问题,而要取决于民法典在此时此地的功能预设,民法典的不同功能预设决定了民法典的不同体系,两者是目的和手段的关系。下跌你应该笑还是哭
  “周虽旧邦,其命维新”,不同时间和地域中,民法典的功能预设并不相同。在当代中国,民法典最重要的任务是解决人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的体系及规则发展之间的矛盾,诸多现实的改革压力,会促使将民法典作为社会治理和社会转型的工具来看待。因此,当代中国的民法典要发挥民众的自治、政策的引导、立法的倒逼、执法的指导、司法权衡的导向、进一步规范发展的价值框架和法学研究的规范聚焦等多种功能,必然面临要以解决问题为导向的诱惑,只要将民法典作为实现社会治理和转型的工具,必然会在体系取向和论题取向之间存在一些张力,民法典的编纂要在解决和回应中国的现实问题和体系完美之间做妥当的平衡[32],处理好自治与管制、传承与创新、民法典与特别法等诸多关系。在管制和自治的关系上,民法典的设计要尽量避免公法管制规范和私法自治之间规范的杂糅,多从政策设计工具箱的角度思考,而非针对特定管制议题提供答案,让管制者有更多引导发展的空间,更大程度地容纳管制和自治[33];但一个议题的解决,也同样需要多元的综合治理机制,民法典作为治理工具之一也并非无为。[34]


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