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【期刊名称】 《法学》
电信、联通垄断案中承诺的消极效应
【作者】 焦海涛【作者单位】 安徽大学
【分类】 反不正当竞争与反垄断法
【中文关键词】 电信、联通垄断案;反垄断法;承诺制度;道德风险;消极效应
【期刊年份】 2012年【期号】 3
【页码】 31
【摘要】 电信、联通垄断案因其典型性、严重性、调查阶段的特定性,实际上不宜以承诺方式结案。反垄断法承诺制度的优势已在世界范围内被实践证明,但执法机关适用该制度时也应考虑其可能带来的额外损失,尤其是道德风险。限制承诺制度的适用范围是控制其风险的有效途径之一。同时,相关配套措施的建立与施行也应构成对承诺制度适用的必要限制。
【全文】法宝引证码CLI.A.1160208    
  
  2011年11月9日,央视《新闻30分》报道称,国家发改委已就宽带接入问题对中国电信、中国联通展开反垄断调查(以下简称电信、联通垄断案),调查的主要内容是:中国电信、中国联通在宽带接入及网间结算领域是否利用自身具有的市场支配地位阻碍影响其他经营者进入市场。此消息不仅在媒体间引起轩然大波,[1]而且也引起了社会公众的关注。因为网速、网费问题争论已久,电信、联通等网络供应商的服务与收费行为一直以来也是备受诟病。据统计,截至2010年,我国宽带上网平均速率排名全球第71位,但平均一兆每秒网速的接入费用却是发达国家平均水平的三到四倍。[2]面对执法机关的态度及社会公众的质疑,电信、联通于2011年12月2日在官方网站同时发出声明,承认在互联互通以及价格上确实存在不合理行为,同时“承诺整改”,将提升网速并降低宽带资费。两家企业称,已就此向发改委提交中止反垄断调查申请,发改委也证实收到了两家企业的申请,正在按照《反垄断法》的规定进行审查。如果发改委经过审查接受了电信、联通的中止反垄断调查申请,则本案的调查结果就是:电信、联通的行为既不会被认定为违法,也不会被认定是合法,而是被要求遵守其向执法机关申请中止反垄断调查时所做出的“承诺”。对此,笔者认为,作为一种极为特殊的垄断行为处理方式,承诺决定的适用必须慎重,因为它不仅可能影响人们对于实体问题的看法,而且可能在适用中带来诸多消极效应。基于此,本文将就本案中承诺制度适用的正当性问题展开专门讨论。
  一、反垄断法承诺制度的优势与风险
  反垄断法中的承诺制度,是指在反垄断执行机关调查垄断案件时,如果经营者向执法机关作出停止或修正特定行为的承诺,执法机关认为经营者的承诺足以消除行为的消极影响,则可接受该承诺并据此作出决定,要求经营者履行其承诺,从而结束案件调查程序的垄断行为处理方式。该制度在我国《反垄断法》中体现为第45条规定的“经营者承诺制度”。本案中,电信、联通承诺整改并向发改委申请中止调查的法律依据正是《反垄断法》第45条。
  承诺制度基本可看作是执法机关与相对人之间的和解,在其他国家的反垄断法实践中,这一制度被广泛运用。例如,美国反托拉斯法中的“同意判决”,欧共体第1/2003号条例规定的“承诺决定”程序,日本公正交易委员会的“同意审决”,我国台湾地区“公平交易法”执行中的行政和解,均可归人反垄断法承诺制度。与执法机关通过正式调查活动确立市场主体法律责任的执法方式相比,反垄断法承诺制度是一种具有替代性、补充性的执法方式。
  反垄断法中之所以引入承诺制度,主要是基于节约执法资源的考虑,因为执法机关不需要经过详细的调查活动,一般也不对市场主体的行为作违法认定或施加罚款,所以可大大节约执法资源,提高市场主体合作的积极性,有利于案件的最终解决。这些优势使得以承诺方式结案的垄断案件越来越多,如美国司法部处理的超过60%的反托拉斯争议是通过同意判决解决的;[3]欧共体承诺决定程序自2004年5月1日适用以来,也有约一半的非核心卡特尔案件以承诺决定方式结案。[4]
  不可否认,尽管承诺制度有正式执法难以替代的优势,但适用承诺制度也可能会带来额外损失,其中的道德风险或者说道德成本是其最易遭受批评的地方。具体而言,承诺制度适用可能产生的道德风险至少有如下四种:一是使利害关系人陷入不利的地位。为了鼓励经营者承诺,各国反垄断实践中的普遍做法是,执法机关基于经营者承诺而作出的决定,一般不对经营者的行为是否违法作出认定。而垄断行为很多时候存在利害关系人,即因经营者实施垄断行为而遭受利益损失的人,不同的执法方式对这些主体的维权行动会产生不同的影响。在正式执法场合,利害关系人因执法机关对经营者行为的违法认定而很容易寻求损害赔偿;但在承诺制度中,执法机关作出的决定基本无法在利害关系人的损害赔偿诉讼中作为证据使用。二是放纵违法行为。既然适用承诺制度的最常见结果是不对涉嫌垄断行为的违法性进行认定,也不对这种行为进行惩罚,那么,如果市场主体从事违法行为的证据是明确且充分的,再适用承诺制度,就难免会产生放纵违法行为的效果。事实上,在大多以承诺方式结案的案件中,经营者实际上都从事了违法行为,否则其不会作出承诺—因为即便不作出承诺,执法机关也无法通过认定其行为违法来对其进行处罚。这就产生了一个悖论,对明知违法的行为却作了回避行为违法性的认定,并不对其进行惩罚。可见,在这类案件中适用承诺制度,结果上就是对违法行为的放纵。三是产生潜在的鼓励违法效应。由于经营者作出一定的承诺,不仅可以中止或终止执法机关的调查活动,甚至还可免除法律责任。故在这种预期之下,经营者很容易产生违法行为可能不受处罚的侥幸心理,再加上对利润最大化的追求,其便具有了实施违法行为的充分激励。也就是说,承诺制度尽管可以大大节约执法资源,但同时也降低了违法行为的成本。这在理论上或者潜在地就可能产生鼓励违法的效应。四是降低民众对反垄断法或反垄断执法机关的信任。承诺制度属于一种温和的反垄断执法方式,其结果基本是对经营者“既往不咎”,因此,如果涉嫌垄断的行为影响较大或与民众的生活息息相关,进而引起人们的普遍关注,那么在这些案件中接受承诺,就会使民众对反垄断法或反垄断执法机关丧失信任,即要么认为反垄断法是“纸老虎”,要么认为反垄断执法机关包庇垄断者,而民众的信任恰恰是构成反垄断法有效、持续运行的重要基础之一。
  不论是上述哪种风险都是一种不可容忍的道德错误,虽然其未必是一种法律错误。在容易产生道德错误的案件中,适用承诺制度固然会受到被调查经营者的欢迎,但却可能与整个社会奉行的道德准则不相吻合。从这个角度看,如果不限制承诺制度的适用范围,从长远看,极有可能不是便利了执法活动,而是增加了反垄断执法的社会成本。因此,执法机关在决定是否接受经营者承诺时,不能仅从便利单次执法活动的角度考虑,还应该考虑执法活动的整体效果与长期收益,乃至考虑社会公众的接受程度或者说整个社会公认的道德准则。
  二、电信、联通垄断案中适用承诺制度之消极效应
  尽管未必所有适用承诺制度的案件都会面临上述道德风险,但在一些较为特殊的垄断案件中,适用承诺制度具有放大这些风险的极大可能性。如果电信、联通垄断案的最终调查结果是执法机关接受了两家企业的承诺,那么其所带来的消极的“示范效应”将难以估计。
  (一)电信、联通垄断案的法律适用具有示范效果与引导意义
  本案的典型性在于,其不仅被认为是反垄断法针对大型国有企业的第一案,也因涉案行为与众多民众利益相关并长期备受诟病而成为“热点”案例;而且,互联网接入服务本身的技术性特征也注定本案是一个专业性强且复杂的案子。众多因素决定了本案必是“反垄断执法史上的里程碑事件”,在本案中适用承诺制度,结果可能得不偿失。关注本案的除了涉案行业、社会公众之外,显然还包括了铁路、石油、电力等与电信和联通两大企业处于基本相似垄断地位的众多国企,这意味着本案处理结果的示范效应将会十分明显,它不仅反映了电信行业的垄断现状,也会影响到各大领域垄断性国企的持续行为。在这类案件中,执法机关接受涉案企业的承诺就是一种妥协,是一种“大事化小、小事化了”,这种执法态度只会是对违法行为的放纵,甚至让类似行为在日后频频发生。为了给其他众多垄断性国企树立榜样,引导其后续行为,也为了表明反垄断执法机关在面对大型国企时应有的公正、独立的态度,本案的理想执法方式应当是展开正式调查,明确行为的违法与否,并据此确立法律责任。
  (二)电信、联通垄断案接受承诺会打击人们对《反垄断法》的信心
  我国《反垄断法》的实施效果与该法制定时的高调宣传相比或多或少让人有些失望,尤其是人们寄望法律改变大型国企垄断行为的预期基本未能实现。为了树立人们对《反垄断法》的信心,执法实践中亟需通过一个民众极为关心的典型案件来证明反垄断法的“经济宪法”地位。电信、联通垄断案正是《反垄断法》实施3年多以来宣扬其威慑力的最好机会。本案中,发改委在央视高调指责电信、联通从事垄断行为,这本身就给了社会充分的信心,一旦案件最终以承诺方式结案,即意味着执法机关对两家企业是否存在垄断行为保持沉默,则结果是,不仅一直寄希望于通过反垄断执法机关的调查活动而寻求救济的受害者将哭诉无门,而且社会公众也会认为反垄断法不过是“纸老虎”,甚至可能指责执法机关与国有企业沆瀣一气。尽管在法律上,电信、联通是否真的从事了垄断违法行为还需要进一步的认定,即便执法机关接受两家企业的承诺,也并不等于其行为合法,但在社会公众心里,这一事件一定要有个“说法”,而不能是含糊其辞、不了了之。因此,本案处理的意义并不在于个案行为的性质如何认定,而是事关人们对《反垄断法》的信心,具有培育竞争文化的重要价值。
  (三)电信、联通垄断案调查活动已较深入,接受承诺已不合时宜
  电信、联通垄断案2011年11月9日首次披露,但执法机关对两家企业的调查活动则早在2011年上半年就已展开。据新华网报道,2011年4月下旬,发改委价格监督检查司(后改为价格监督检查与反垄断局)就向中国电信和中国联通下达了调查通知;6月份,发改委通报初步调查结论:认定两家企业在相关市场具有支配地位,涉嫌存在滥用市场支配地位行为,并拟按照有线宽带接入总体收入的1%~10%进行罚款;两家企业随后分别提交了为自己辩护的反馈意见书。[5]案件被披露后,调查活动仍在继续。据《新京报》报道,发改委曾于2011年11月21日派出三路人马对北京市5家电信企业进行了调查取证,获得了详细证据证明联通对与其有竞争关系的企业实行了价格歧视政策;除此之外,发改委还掌握了很多其他的核心证据。[6]如果情况真的如此,则发改委就不宜再接受两家企业的承诺。原因很简单,调查活动已基本完结,已掌握了两家企业从事垄断违法行为的充分证据,此时再接受承诺已不能带来任何便利或简化执法活动的现实意义。
  承诺制度被引入反垄断法的重要原因,就在于简化调查程序,提高执法效率。适用承诺制度后,执法机关通常无需采取进一步行动,也不用再进行后续的证据收集,大大便利了执法活动。如果执法机关已经掌握了行为人实施垄断违法行为的充分证据,则说明调查程序已大致进行完毕,这时适用承诺制度,从过程看已不能节约执法资源,从结果看,正式执法反而具有更大收益。而且,承诺制度是一种替代性执法方式,通常只有在正式执法难以进行或成本过高的情况下

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