查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法学家》
当代中国私法进程中的民商事司法解释
【英文标题】 Judicial Interpretations in the Process of Private Law in Contemporary China
【作者】 柳经纬【作者单位】 中国政法大学
【分类】 民商法学【中文关键词】 私法进程;司法解释;民商事司法解释
【英文关键词】 The Process of Private Law; Judicial Interpretations; Judicial Interpretations of Civil and Com-mercial Law
【期刊年份】 2012年【期号】 2
【页码】 85
【摘要】

当代中国正处在社会变革时期,急剧变化的社会关系需要法及时作出反应。最高法院的司法解释与民商事立法相得益彰,构成了当代中国私法进程的两条十分醒目的发展脉络,司法解释时而还扮演着“先行者”的角色。尽管存在着一些与社会变革不相协调的、引发争议甚至遭受谴责的司法解释,但作为一种具有“中国特色”的法律现象,在构建私法秩序方面,最高法院的司法解释仍大有可为。

【英文摘要】

China is now in a period of social changes and the law needs to respond to the social relationships which changed rapidly. The Judicial Interpretations of the Supreme People’s Court and civil law and commercial law legislation complement each other, constituting the two eye-catching tracks of the process of private law in con-temporary China. Sometimes are they also the forerunner. Although they may be incongruous with social changes,prompt debate and even receive a sharp reprimand, as a legal phenomenon with Chinese characteristics, the Judi-cial Interpretations of the Supreme People’s Court still have bright prospects for building order of civil laws.

【全文】法宝引证码CLI.A.1160236    
  一、引言
  在当前司法解释研究的特定学术语境下,司法解释可作实然状态与应然状态两种理解。前者侧重于对司法解释的历史、现状及作用的描述,后者侧重于对构建科学的司法解释体制的探索。后者例如,在立法机关确立的二元司法解释体制(最高人民法院和最高人民检察院分别享有司法解释权)下,主张实行最高人民法院统一行使司法解释权的一元司法解释体制;[1]在最高人民法院已经明确规定地方法院不得制定司法解释性文件的情况下,一些学者主张地方法院也应享有司法解释权;[2]在最高人民法院作出大量抽象的规范性解释的情况下,一些学者主张应当不断缩小与具体司法裁判过程的距离,尽可能多地结合或联系具体的司法裁判过程来作出解释,[3]或者司法解释应仅限于法官和审判组织在具体案件审理中对法律的解释。[4]凡此等等,均属于应然状态的司法解释。
  本文的议题是当代中国私法进程中的民商事司法解释,旨在阐释民商事司法解释对当代中国私法发展所具有的作用和意义。因此,本文关注的是实然状态的司法解释,而不是应然状态的司法解释。依据司法解释主体的不同,实然状态的司法解释可分为最高人民法院的司法解释和最高人民检察院的司法解释。由于最高人民检察院的司法解释主要涉及刑事方面,少有关于民商事(私法)方面的司法解释,有关民商事(私法)方面的司法解释主要由最高人民法院作出,因此本文讨论的主要是最高人民法院的司法解释。最高人民法院的司法解释不仅涉及民商事(私法)方面,也涉及刑事以及其他审判活动方面,本文重点讨论的是最高人民法院民商事(私法)方面的司法解释。因此,除非特别指明,本文所谓“司法解释”仅指最高人民法院关于民商事(私法)方面的司法解释。
  最高人民法院司法解释的现行法律依据是1979年《人民法院组织法》33条和1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》(以下简称《关于加强法律解释工作的决议》)2条。前者规定,最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题,进行解释;后者规定,凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。往前追溯,其法律依据则是1956年全国人大常委会通过的《全国人民代表大会常务委员会关于解释法律问题的决议》(以下简称《关于解释法律问题的决议》)。其第2条规定:“凡关于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院审判委员会进行解释。”[5]
  为了规范司法解释工作,最高人民法院1997年制定了《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》(以下简称《关于司法解释工作的若干规定》),2007年又制定《最高人民法院关于司法解释工作的规定》(以下简称《关于司法解释工作的规定》)取代了1997年的规定。根据上述关于司法解释的授权性法律和最高人民法院关于规范司法解释的规定,最高人民法院的司法解释体制基本内容如下:
  第一,审判工作的司法解释权归最高人民法院,地方各级法院不享有司法解释权。最高人民法院1987年3月31日作出的《最高人民法院关于地方各级人民法院不应制定司法解释性文件的批复》,明确排除了地方法院的司法解释权。法官或审判组织也不享有司法解释权,法官在审理具体案件中对法律的理解与适用,不属于司法解释权,而是法律适用权。[6]
  第二,最高人民法院司法解释的对象限于审判工作中具体应用的法律、法令,但在司法实践中,无论是改革开放之前还是之后,由于法制不健全,最高法院的司法解释中普遍存在着依据执政党的政策和对政策作出解释的现象。[7]依据上述《关于加强法律解释工作的决议》的规定,法律、法令条文本身需要进一步予以明确界限或作补充规定的,由全国人大常务委员会进行解释或用法令加以规定;不属于审判工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题,由国务院及主管部门进行解释。
  第三,关于司法解释的形式。在1997年最高人民法院《关于司法解释工作的若干规定》发布之前,常见的形式有“意见”、“解释”、“解答”、“批复”、“答复”、“通知”、“规定”、“纪要”、“复函”等;在该规定发布之后,司法解释的形式为“解释”、“规定”、“批复”三种。“解释”是“对于如何应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何适用法律所作的规定”;“规定”是“根据审判工作需要,对于审判工作提出的规范、意见”;“批复”是“对于高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示所作的答复”。2007年的《关于司法解释工作的规定》增加了“决定”这种形式,用于“修改或者废止司法解释”。在当代中国私法进程中,“意见”、“解释’、“规定、“纪要”等形式的规范性司法解释所起的作用明显大于“批复”类司法解释。因此,本文将重点讨论规范性司法解释对于当代中国私法进步的作用。
  第四,关于司法解释的效力。根据上述1997年《关于司法解释工作的若干规定》4条、第14条和2007年《关于司法解释工作的决定》第5条、第27条的规定,最高人民法院的司法解释具有法律效力,司法解释作为裁判依据的,应当在司法文书中援引。关于司法文书可以直接援引司法解释的做法,在1997年《关于司法解释工作的若干规定》发布之前,1993年《全国经济审判工作座谈会纪要》即已提出可在法律文书中引用最高法院的司法解释。[8]这也就是说,作为法官断案的依据,不只是法律,也包括最高法院的司法解释,因此司法解释具有“法源”属性。但司法解释具有的“法源”属性,是最高人民法院自己赋予的。
  二、司法解释与当代中国私法发展
  当代中国正处在社会变革时期,从计划经济体制到市场经济体制,从公有制一统天下到多种经济成分并存,急剧变化的社会关系需要法律及时作出反应。这是改革开放以来推行法治的基本要求。在当代中国,法律对社会关系变化的反应,主要通过立法和法律解释两种方式。前者指立法机关通过制定新法或修订旧法以适应社会变革的需要,后者指有权解释机关通过对法律作出新的解释以适应社会变革的需要。这两种方式相得益彰,均发挥了重要的作用。
  在立法层面上,随着改革开放的发展,私法领域的立法逐步完成,从1979年《中华人民共和国中外合资经营企业法》(以下简称《中外合资经营企业法》)的制定,到1986年《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)的颁布,再到1993年的《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)、1999年的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)、2007年的《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法

画风不对,如何相爱

》)以及2009年的《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》),不仅逐步解决了私法领域的“无法可依”问题,而且各项私法制度也日趋完善。
  在法律解释层面上,虽然全国人大常委会享有法律解释权,但在私法领域,全国人大常委会对法律的解释,长期以来处于冬眠状态。最为活跃的则是最高法院的司法解释,几乎到了“无法不解释”的地步。从1979年到2011年,最高人民法院共做出各种民商事司法解释469件。[9]其中,“意见”、“规定”、“解释”、“纪要”等形式的规范性民商事司法解释主要有:
  1.综合类的司法解释。如《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》(1979年)、《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》(1984年)、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》(1988年)(以下简称《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》)、《全国经济审判工作座谈会纪要》(1993年)
  2.物权法类的司法解释。如《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》(1995年)、《最高人民法院关于审理涉及土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(2005年)、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》)(2000年)、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(2009年)、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(2009年)(以下简称《建筑物区分所有权司法解释》)等。
  3.合同法类的司法解释。如《最高人民法院关于贯彻执行〈经济合同法>若干问题的意见》(1984年)、《最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用<经济合同法>的若干问题的解释》(1987年)、《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》(1994年)、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》(1999年)(以下简称《合同法司法解释(一)》)、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(2009年))(以下简称《合同法司法解释(二)》)、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》(2010年)等。
  4.婚姻家庭、继承法类的司法解释。如《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》(1985年)、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定感情确已破裂的若干具体意见》(1989年)、《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的具体意见》(1989年)、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》(2001年)、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》(2003年)(以下简称《婚姻法司法解释(二)》)、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(三)》(2011年)(以下简称《婚姻法司法解释(三)》)等。
  5.损害赔偿法类的司法解释。如《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》(1993年)、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(2001年)(以下简称《精神损害赔偿司法解释》)、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(2003年)(以下简称《人身损害赔偿司法解释》)、《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(2003年)等。
  6.知识产权法类的司法解释。如《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2002年)、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2002年)、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(2001年)、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2006年)、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》(2009年)等。
  7.商法类的司法解释。如《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》(2000年)、《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》(2003年)、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法>若干问题的规定(一)》(2006年)、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》(2008年)(以下简称《公司法司法解释(二)》)、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》(2011年)(以下简称《公司法司法解释(三)》)、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释(一)》(2010私法进程的意义,尤为重要。
  一是当代中国私法立法进程缓慢,法律常常处于相对缺位的状态,尤其是1992年中共十四大确立市场经济体制的目标之前。法律的缺位表现为:一是立法缺失,二是虽有立法但规定过于原则,缺乏规范性和可操作性。立法缺位与改革开以来所秉承的“条件成熟论”和“宜粗不宜细”的立法指导思想有关。1986年,王汉斌关于《民法通则》的立法说明清楚地表达了这种立法指导思想:由于民法牵涉范围很广泛,很复杂,经济体制改革刚开始,制定完整的民法典的条件还不成熟,只好先将那些急需的、比较成熟的部分,制定单行法。考虑到《民法通则》还不是民法典,草案可以对比较成熟或者比较有把握的问题作出规定,一些还不成熟、把握不大的问题,可以暂不规定。[10]这种立法指导思想,直接导致20世纪70年代末第三次民法起草和90年代末第四次民法起草的搁置。立法的相对缺位给司法解释留下了空间,也为最高人民法院扮演法律创制者角色提供了历史的机遇。这使得具有创设法律意义的司法解释在私法进程中的作用突显。事实上,无论是改革之初“无法可依”状态下作出的贯彻执行民事政策法律的“意见”,还是后来相关法律已经颁行后的各种关于贯彻执行法律的“意见”、适用法律问题的“解释”或“规定”等,最高人民法院一直在扮演着创设法律或扩展法律的立法者角色。例如,1979年的《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》(以下简称《关于贯彻执行民事政策法律的意见》)和1984年的《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》(以下简称《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》),基本上是在“无法可依”的情形下作出的具有法律创制意义的司法解释。这两部司法解释的内容涉及婚姻家庭、收养、继承、房产、宅基地、债务、损害赔偿等领域,除了婚姻部分可称为“法律解释”(前者发布时有1950年的《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)为解释的对象,后者发布时有1980年的《婚姻法》为解释的对象)外,其他部分的规定均为法律创制。又如,1980年新的《婚姻法》颁行后,最高人民法院除了在上述1984年的《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》中就审理婚姻家庭纠纷案件提出具体的规范外,还于1989年发布了《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定感情确已破裂的若干具体意见》和《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的具体意见》两个司法解释。前者对《婚姻法》25条确立的“感情破裂”离婚标准作了具体的界定,列举了11种可以认定“感情破裂”的具体情形;后者规定了事实婚姻关系和非法同居关系的认定原则,并对事实婚姻关系的离婚和非法同居关系解除时财产、子女的处理作了不同的规定,具有进一步扩展《婚姻法》有关规定的“立法”意义。
  二是法院作为社会纠纷的裁决机关,最能够直接感受到社会关系的变化,加之司法解释的程序较之立法的程序相对简便,这使得司法解释较之立法能够更快地适应社会变革和发展的需要。例如,1992年底中共十四大确立了市场经济体制的改革目标,使得包括1981年《中华人民共和国经济合同法》(以下简称《经济合同法》)在内的诸多在计划经济体制下制定的法律,难以适应经济体制改革发展的需要。于是最高人民法院于1993年1月在上海召开全国经济审判工作座谈会,5月份发布了《全国经济审判工作座谈会纪要》,提出“要解放思想,转变观念,依法保障社会主义市场经济的顺利发展”,对经济审判工作的指导原则作了相应的调整,成为当时处理经济纠纷的准则。又如,2000年,中国加入世界贸易组织的前景已经明朗,最高人民法院发布《关于充分发挥审判职能作用为经济发展提供司法保障和法律服务的意见》,提出人民法院面对这一重大变化和新的挑战,要特别注重了解和掌握世贸组织的各种运作规则,分析和研究今后涉外经济纠纷案件的热点和难点,并相应制定司法对策;要抓紧研究加入世界贸易组织急待解决的法律适用问题,例如反倾销、反垄断争端,投资、金融、保险、证券、知识产权、消费者权益保护等法律法规的适用均应从司法解释方面加紧做好工作。再如,2010年,为了适应经济发展方式转变的需要,最高人民法院发布了《关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》。在全部的18条意见中,11条是关于审理各类民商事案件的指导意见,涵盖了投资、担保、消费者权益、土地征收和房屋拆迁、服务、金融、企业破产、农业、知识产权等民商事领域。这一类的司法解释还有:《最高人民法院关于进一步加强各项审判工作为整顿和规范市场经济秩序提供有力司法保障的通知》(2003年)、《最高人民法院关于人民法院为建设社会主义新农村提供司法保障的意见》(2006年)、《最高人民法院关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》(2007年)、《最高人民法院关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》(2007年)、《最高人民法院关于为维护国家金融安全和经济全面协调可持续发展提供司法保障和法律服务的若干意见》(2008年)、《最高人民法院关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》(2009年)等。最高人民法院的上述“纪要”、“通知”、“意见”等,对于及时调整审判工作的思路,适应社会变革的需要,起到了很好的作用。
  三、司法解释对于当代中国私法的意义:私法制度构建
  当代中国私法进程是私法秩序重构的过程,私法秩序的重构既包括私法制度的构建和私法精神的弘扬,也包括司法本身,即民商事案件的裁判。最高人民法院的司法解释对于私法秩序的意义,不仅表现在司法本身(规范全国民商事审判工作),也表现在对私法制度的构建和私法精神的弘扬两个层面所起的作用。在当代中国私法进程中,最高人民法院的司法解释在上述两个层面均起着重要的作用,扮演着“先行者”的角色。
  在私法制度构建的层面,司法解释所起的作用有二:一是司法解释“先行”于立法,为私法的制度构建奠定基础。二是司法解释进一步充实私法制度,其本身成为私法制度的组成部分。
  (一)司法解释“先行”于立法,为私法的制度构建奠定了基础
  在当代中国私法进程中,立法和司法解释呈现出一种互动的关系,最高人民法院和立法机关的负责人对此均有清楚的说明。
  现任最高人民法院研究室主任胡云腾指出:“司法解释是发展法律、孕育法律的良好素材,其既是适用法律的成果,也是法律的渊源。几十年来,我国法治发展的路线图就是,司法机关在适用法律的过程中总结经验,把其中重要的、有普遍意义的经验变成司法解释,然后被立法机关认可,再通过立法上升为法律。”[11]前最高法院研究室主任周道鸾1994年亦著文指出:“我国立法机关制定或者修改现行《刑法》、《民法通则》、《继承法》、《婚姻法》、《经济合同法》、《商标法》、《海商法》以及《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》等许多重要法律的一些主要条款,都是长期司法实践经验的总结和司法解释的结晶。”[12]你怀了我的猴子
  1986年4月2日,时任全国人大常委会秘书长、法制工作委员会主任的王汉斌在六届全国人大四次会议上作《关于<中华人民共和国民法通则(草案)>的说明》时指出,该草案是法制工作委员会会同最高人民法院和一些法律专家经过反复调查研究,广泛征求意见的基础上起草的。[13]1999年3月9日,时任全国人大常委会法制工作委员会主任的顾昂然在九届全国人大二次会议上作《关于<中华人民共和国合同法(草案)>的说明》中也指出,《合同法》的制定注重可操作性,把近十年来行之有效的有关合同的行政法规和司法解释的规定,尽量吸收进来,对需要增加的,尽可能作出具体规定。[14]2008年12月22日,时任全国人大法律委员会副主任委员的李适时在十一届全国人大常委会第六次会议上作《关于<中华人民共和国侵权责任法(草案)>主要问题的汇报》时也指出,制定《侵权责任法》必须从我国的实际出发,总结实践经验,把多年来行之有效的行政法规和司法解释的规定吸收到草案中,进一步完善我国的侵权责任法律制度。[15]
  司法解释与立法之间的这种互动关系表明,在私法进程中,司法解释往往“先行”于立法,司法的经验常常成为立法的“良好素材”,为私法制度的构建奠定了基础。以下例子虽只涉及部分私法制度,但足以说明司法解释的“先行”意义。
  例一,关于继承,最高人民法院1979年《关于贯彻执行民事政策法律的意见》和1984年《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》均作了专门规定。后者多达19条,其关于继承开始、遗产的界定、继子女的继承权、丧偶儿媳和丧偶女婿的继承权、继承顺序、代位继承、遗产分割原则、遗产债务的处理、遗嘱、继承权的剥夺等问题的规定,大体上涵盖了1985年《继承法》的主要内容。关于《继承法》与最高人民法院上述司法解释的关系,王汉斌1985年4月3日在六届全国人大三次会议上所作的立法说明也有一个交代:《中华人民共和国继承法(草案)》是由法制工作委员会会同最高人民法院在《民法草案(四稿)》财产继承权编的基础上,进一步研究修改拟订的。在修改拟订过程中,法工委到福建、广东、北京、陕西、甘肃等地进行了调查,收集有关继承的案例,总结实践经验,特别是近几年法院审理继承案件的实践经验。[16]
  例二,关于保证,在《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)之前,立法上仅有《经济合同法》15条和《民法通则》89条第1项作出原则性的规定。为了解决保证合同纠纷案件审理中的规范缺失问题,最高人民法院1

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}.周道鸾:《论司法解释及其规范化》,载《中国法学》1994年第1期。

{2}.张志铭:《关于中国司法解释体制的思考》,载《中国社会科学》1997年第2期。

{3}.董皞:《我国司法体制及其改革刍见》,载《法商研究》2001年第5期。

{4}.陈春龙:《中国司法解释的地位与功能》,载《中国法学》2003年第1期。

{5}.贺日开:《司法解释权能的复位与宪法的实施》,载《中国法学》2004年第3期。

{6}.黄松有:《司法解释权:理论逻辑与制度构建》,载《中国法学》2005年第2期。

{7}.纪成:《最高人民法院司法解释》,中国政法大学出版社2007年版。

{8}.王伟国:《最高人民法院民商事类司法解释研究》,中国人民大学出版社2010年版。

©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1160236      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多