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【期刊名称】 《法学家》
论法院对基本权利的保护
【副标题】 Protection of Basic Rights through Courts【作者】 谢立斌
【作者单位】 中国政法大学【分类】 法院
【中文关键词】 基本权利;宪法法院;普通法院;司法保护
【英文关键词】 Constitutional Court; Common Courts; Judicial Protection
【期刊年份】 2012年【期号】 2
【页码】 32
【摘要】

为公民基本权利提供保护,是现代国家合法性的重要来源。普通法院在基本权利保护中发挥着重要作用。德国虽然设立了宪法法院,但保护公民基本权利的职责仍主要由其他法院承担。在没有设立宪法法院的国家,通过普通法院更是为基本权利提供司法保护的唯一途径。我国法院应当通过三种方式为基本权利提供司法保护:如果法律有保护基本权利的具体规定,法院应当直接适用法律;如果法律对基本权利的保护只作了抽象规定,法院应当对有关抽象立法进行合宪解释之后予以适用;如果法律没有作出保护基本权利的任何规定,法院可以直接适用宪法的基本权利条款。

【英文摘要】

The legitimacy of modem states depends to a great extent on the protection of citizens’ rights, especially ba-sic rights. The Judiciary plays an important role thereby. In countries where a constitutional court and other courts coexist,the constitutional court is not the only institution that protects basic rights. Instead, common courts pro-tect basic rights before the constitutional court is involved. In countries without a constitutional court, the judicial protection of basic rights is completely implemented by common courts in the following three ways : through the application of concrete legislation; through application of abstract legislation interpreted in line with the constitu-tion; and through the direct application of basic rights when there is neither concrete nor abstract legislation pro-tecting basic rights.

【全文】法宝引证码CLI.A.1160241    
  由于我国的法院相对于人民代表大会及其常委会处于从属地位,并且没有宪法解释权,因此即使全国人大及其常委会制定的法律侵犯了公民的基本权利,法院也无权对该法律的合宪性进行审查。[1]在此种权力架构未被改变之前,探讨法院对立法机关制定的法律进行违宪审查以保护公民基本权利,缺乏宪法上的规范依据。
  但是,立法机关之外的其他主体也有可能侵害公民的基本权利。针对这些侵害行为,法院是否有义务提供司法保护?如果有,此种由普通法院进行的司法保护又应以何种方式进行?本文所要探讨的就是普通法院在非违宪审查的司法活动中对基本权利提供保护的问题。
  一、法院保护基本权利的义务
  法国1789年《人权宣言》第16条宣告:“凡权利无保障和分权未确立的社会就没有宪法。”这揭示了国家正当性的两个来源:权利保障和权力分立。国家只有承担为个人权利(其中首先是宪法上的基本权利)提供保护的义务才具有正当性。国家保护基本权利的义务,由立法、行政和司法三个部门分别承担。其中,法院的功能是在涉及权利争议的个案中具体地、终局性地作出裁决,因此法院对权利的保护具有特殊的重要意义。
  有人可能会认为,由于基本权利是宪法规定的权利,因此,能够对基本权利提供保护的法院一定是拥有违宪审查权的法院,美国的联邦法院之所以能审理涉及基本权利的案件,是因为其有权进行违宪审查,而我国的法院并没有违宪审查权,因此不可以对基本权利提供司法保障。但实际上,拥有违宪审查权并非法院承担保护基本权利的义务的必要条件,没有违宪审查权的法院也同样有义务对基本权利提供保护。对此问题,我们可以通过对德国的宪法法院和其他法院在基本权利保障上的职责分工来加以考察。
  一种通常的误解是:在设立宪法法院的国家,保护公民基本权利是宪法法院的排他性职权。这是因为宪法法院体制是所谓“集中式”的违宪审查体制,违宪审查权由宪法法院所垄断。但是,实际上宪法法院并没有因此垄断对公民基本权利的保护,相反,德国关于个人因基本权利被侵害而提起宪法诉愿的制度设计充分说明:是普通法院而非宪法法院承担着保护基本权利的主要职责。
  德国《联邦宪法法院法》第90条第2款规定了宪法诉愿的“辅助性原则”,即宪法诉愿相对于普通法院提供的司法救济而言,仅具有从属性和补充性。任何人主张自己的基本权利受到侵犯,应当先向普通法院寻求救济。只有在穷尽普通诉讼程序之后,才可以向联邦宪法法院提起宪法诉愿。[2]宪法诉愿制度要求穷尽司法救济,其目的正在于让普通法院先于联邦宪法法院对可能侵害基本权利的行为进行审查。[3]这种设计使得普通诉讼程序成为保护公民基本权利的主要途径,而宪法诉愿只是一个补充。在理想状态下,通过普通法院就可以为基本权利提供充分保护,从而当事人就没有必要再提起宪法诉愿。[4]从司法实务来看,这种制度设计基本上达到了目的。从案件数量上看,联邦宪法法院处理的宪法诉愿案件的数量虽然经历过持续的增长,但至今每年仍然不过几千件,远少于其他法院审理的涉及基本权利的案件数量。[5]并且,在联邦宪法法院受理的宪法诉愿案件中,诉愿人的主张得到全部或者部分支持的概率不超过5%,[6]这意味着,即便联邦宪法法院受理了个人的宪法诉愿,其在超过95%的案件中仍然是支持普通法院的判断的,也就是说认可普通法院对基本权利的保护。因此,虽然德国联邦宪法法院在对公民基本权利的维护中具有突出的地位,[7]但无论从案件的绝对数量还是宪法诉愿获得支持的比率来看,在大部分情况下,是普通法院而非宪法法院承担着对公民基本权利提供保护的义务。
  即使在设立了宪法法院的德国,保护公民基本权利的任务也主要是由普通法院来完成,这意味着,即使不享有违宪审查权,普通法院也承担着保障基本权利的义务。这一点同样能够得到我国宪法文本的支持。我国宪法虽然将解释宪法和监督宪法实施的权力赋予了全国人大及其常委会,但根据宪法序言最后一句的规定,作为国家机关,法院必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。这意味着法院应该在其职权范围内,为宪法规定的公民基本权利提供保护,使其免于侵害。
  进一步需要分析的是,我国法院应当如何在其职权范围内履行保护公民基本权利的宪法义务。笔者认为,可以区分三种情况展开讨论:一是法律及其下位法(统称立法)对于基本权利保护作出了具体规定;二是立法只作出了抽象的、有待解释之后才能适用于具体案件的规定;三是立法根本没有作出任何规定。下文分别探讨法院在这三种情况下如何实现对公民基本权利的保护。
  二、法院适用作为基本权利条款具体化的立法
  对于公民基本权利的保护,立法者在各个部门法中往往都作出了详细而可操作的具体规定。以人格尊严为例,宪法第38条规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”相应的民事、行政和刑事立法从不同角度对此予以细化。其中,《民法通则》第101条规定:“公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”《治安管理处罚法》第5条第2款规定:“实施治安管理处罚,应当公开、公正,尊重和保障人权,保护公民的人格尊严。”《刑法》相关条文则对侮辱、诽谤和诬告陷害公民的行为规定了刑事责任。因此,侵犯公民人格尊严的行为,既违反了宪法第38条,也违反相关的法律规定。在这种情况下,法院在规范适用上要解决的问题是:在适用法律的同时,是否还需要适用宪法?
  为了回答这一问题,有必要分析宪法规范和法律规范所规定的事实要件和法律后果之间具有怎样的关系。宪法上保护人格尊严的规范,其事实要件规定在宪法第38条,相应的宪法后果则规定在宪法第5条第4款第2句:“一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。”这一规定,对包括侵犯基本权利在内的所有违宪行为和违法行为,都设定了一个抽象的后果,即必须予以追究。因此,宪法第38条、第5条第4款第2句共同构成的规范如下:侵犯人格尊严,对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害的,必须予以追究。而前述的民法、行政法和刑法规范的适用范围都包含于宪法规范的适用范围之内,只不过对于事实要件的规定更为具体,而且在法律后果上分别规定了民法、行政法和刑法上的相应具体制裁。总体而言,相比宪法规范,法律规范无论在事实要件上还是违法后果上都更为具体,构成了对相应宪法规范的具体化。例如,根据《民法通则》第120条第1款,公民的名誉权受到侵害的,有权要求停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。该款规定的法律后果,是立法者对宪法第5条第4款第2句所规定的宪法后果的具体化,因此适用一般法律规定的法律后果,也就落实了宪法上追究违宪违法行为的要求。在这种意义上,位阶上低于宪法的法律,如果在事实要件和法律后果上都对相关宪法规定进行了具体化,适用法律也就实现了宪法的规范要求,因此无须再适用相关宪法规范。法院在规范适用上采取这一做法,也符合宪法对于立法者和法院关系的规定。法院应受法律约束,在立法者已经对某一事项作出规定的情况下,法院不得无视法律而直接诉诸宪法,不得以自己对宪法的理解来取代立法者对宪法进行的具体化。因此,在法律对基本权利条款已经进行细化的情况下,法院只要适用有关具体立法就已经是对自己保护基本权利之义务的履行,因此无须再适用宪法。
  三、法院对抽象法律规范的合宪解释
  如果法律未能对宪法进行充分的具体化,而仅仅作出了原则性的抽象规定,则法院应该对该法律作合宪解释,将宪法保障基本权利的精神贯彻于法律解释之中。对抽象法律规范的合宪解释和适用,是法院履行保护公民基本权利义务的一个重要层面。

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  (一)法律合宪解释的一般原理
  宪法对于基本权利的规定,同时构成宪法的基本价值决定。立法、行政和司法机关都受到这些价值的约束,不仅不得加以侵害,还应当积极维护和促进这些价值的实现。在法院的审判活动中,如果法律存在进一步解释的空间,法院就应当作基本权利层面的考量,用基本权利的规范内容去充实抽象立法的含义。用宪法规范的内容来填充法律条款,这构成了合宪解释的一个重要类型。[8]
  我们可以通过德国的一个宪法案例[9]来说明此类合宪解释是如何进行的。某娱乐场所策划了一个扔侏儒比赛,按照规则,将侏儒扔得最远的参赛者获得胜利。行政机关禁止了这一活动。然而,这些侏儒却提起行政复议,同时向行政法院申请暂缓执行。该案的焦点在于行政机关是否可以依法禁止这一活动。其规范依据是《工商法》第33a条第1款第1句:“在其营业场所为了盈利目的而展览个人的,或者为这一活动提供场地的,需要主管机关的许可。”该条第2款规定了3种不予许可的情形,其中之一是“预期有关展览将违背公序良俗”。扔侏儒比赛构成了展览个人的活动,需要取得许可。那么,扔侏儒比赛是否违反公序良俗呢?这决定于如何理解公序良俗这一抽象概念。对此,行政法院在判决中用《联邦德国基本法》(以下简称《基本法》)中的相关规定去解释公序良俗,认为“与《基本法》所设定的价值相矛盾的行为,违反了公序良俗。尊重和保护人的尊严,属于《基本法》规定的宪法原则。《工商法》第33a条意义上的活动如果侵犯人的尊严,则不符合公序良俗。”[10]简言之,行政法院将宪法规定的人的尊严视为公序良俗的规范内涵,侵犯人的尊严的行为因而被认为不符合公序良俗。在这种意义上,行政法院用人的尊严的概念来引导公序良俗这一不确定法律概念的解释,实际上是将基本权利解读进了民法的条款。在法律援引的技术层面,行政法院在解释公序良俗概念的时候援引了宪法上人的尊严条款,但并没有直接适用宪法,而是仅仅适用了《工商法》第33a条第2款来认定扔侏儒比赛因违反公序良俗而应被禁止。
  由此可见,基本权利所体现的价值约束立法者和执法者,因此,法院在解释抽象立法的时候应当进行合宪解释,将保护相关基本权利视为有关立法的目的,从而明确其规范内容。[11]根据基本权利的价值来解释抽象立法,也就是将基本权利的内容注入抽象法律规范。一个行为如果侵犯了基本权利,也就构成违法行为。法院适用抽象规范保护基本权利在逻辑上分为两个步骤:(1)根据相关基本权利条款解释抽象法律以确定其含义;(2)将经过合宪解释的法律条款适用于具体案件以作出判决。法官在判决书中论证相关法律规定具有何种含义的时候可以援引宪法,但并不直接适用宪法去判决案件。然而,就实际效果而言,法院确认侵犯基本权利的行为违反了相关法律,并对侵权方科以相应的法律责任,基本权利就已经得到了救济和保护。
  (二)我国法院进行合宪解释的实务
  前述合宪解释的一般原理,已经在我国的司法实践中得到自觉或不自觉的运用。例如,《最高人民法院关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》(以下简称“工伤批复”)就是合宪解释的一个典范。此案的案情是:在一个雇工合同关系中,招工登记表明确注明“工伤概不负责”,在一个雇工因工伤不治身亡后,雇主拒绝承担民事责任。最高人民法院作出了如下的批复:“经研究认为,对劳动者实行劳动保护,在我国宪法中已有明文规定,这是劳动者所享有的权利。张学珍、徐广秋身为雇主,对雇员理应依法给予劳动保护,但他们却在招工登记表中注明‘工伤概不负责’。这种行为既不符合宪法和有关法律的规定,也严重违反了社会主义公德,应属于无效的民事行为。至于该行为被确认无效后的法律后果和赔偿等问题,请你院根据民法通则等法律的有关规定,并结合本案具体情况妥善处理。”
  该答复共有四句话,第二句是对案情的叙述,第四句指示下级法院如何处理。相对而言第一句和第三句更具理论意义。最高人民法院在第一句指出,宪法明文规定的劳动保护是劳动者享有的权利;在第三句指出,约定工伤概不负责“既不符合宪法和有关法律的规定,也严重违反了社会主义公德,应属于无效的民事行为。”第一、第三句之间的联系在于:第一句指出劳动保护是宪法规定的权利,在此基础上,第三句指出免责条款不符合宪法。在第三句列举的免责条款无效的三个原因(不符合宪法、不符合有关法律、违反社会主义公德)中,“不符合宪法”是最重要的。从答复的精神来看,即使不存在另外两个原因,应当也能够导出免责条款无效的后果。从免责条款不符合宪法到得出其无效的结论。最高人民法院是对《民法通则》第58条第1款第5项进行了合宪解释。按照《民法通则》第58条第1款第5项的规定,违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。这一规定并没有明确民事行为违反宪法是否无效,但按照最高人民法院的解释,违反宪法的民事行为也就构成该款意义上的违法行为,产生民事行为无效的法律后果。在最高人民法院作出这个批复之后,下级法院对该案件的具体处理就无须直接引用宪法上的基本权利条款,而只需要适用《民法通则》第58条第1款第5项,这是因为最高人民法院已经通过合宪解释而使该款规定中“违法法律”的概念包含了“侵犯公民基本权利”的内涵,法院只要径行适用该条款认定有关民事行为无效即可。应该说,最高人民法院对于本案的处理,方法运用得当,充分履行了其保护公民基本权利的义务。
  需要指出的是,最高人民法院对于“工伤批复”的处理方法完全不同于《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》(下称“齐玉苓批复”)。后者的关键表述是:“根据本案事实,陈晓琪等以侵犯姓名权的手段,侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利,并造成了具体的损害后果,应承担相应的民事责任。”在这一批复中,最高人民法院并没有像在“工伤批复”中一样,根据受教育的基本权利来解释抽象的民法规范,从而得出有关行为违反民事法律规范的结论,而是直接认为陈晓琪等侵犯了齐玉苓宪法上的受教育权。其中的差异在于:前者的逻辑是通过合宪解释使得违宪的民事行为也被视为违法行为,而后者则是直接认定一个行为违宪;前者直接适用的是民法规范,而暗含着对该民法规范的合宪性解释,后者则是对宪法规范的直接适用。鉴于这两个批复之间的重大差异,最高人民法院对“齐玉苓批复”的废除,并不影响“工伤批复”的效力,法院仍然应当根据基本权利所体现的价值来解释抽象立法,通过对法律的合宪解释来履行其保护基本权利的宪法义务。
  值得注意的是,齐玉苓批复被废止之后,仍然有法院通过法律的合宪解释来保护公民基本权利。例如,在2010年的一个债权执行异议纠纷案件[12]中,一个公司被吊销营业执照,其所欠的债务中包括民工工资、银行抵押贷款本息以及其他债务。在经过法院诉讼程序之后,相关判决和调解书生效并进入执行程序。本案争议的焦点是,在该公司的可执行财产无法实现所有债权的情况下,所欠民工工资是否可以优先于银行抵押贷款本息受偿。《劳动法》第50条规定:“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人,不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”该条并没有直接规定在没有按月支付的情况下,工资和其他债权的先后受偿关系,就此而言,该条仍然有待法律解释予以补充。对此,一审法院首先指出,宪法第33条第3款规定“国家尊重和保障人权”充分彰显了对人权的尊重和保护。生存权是基本人权,而民工工资关乎民工生存权。并且除了宪法以外,《劳动法》第3条也规定劳动者有取得劳动报酬的权利,第50条规定了工资应当按月支付。在此基础上,一审法院认为:“这些规定说明劳动者不仅应获取劳动报酬,依法还应及时获取报酬,工资是任何企业经营中必然发生的,劳动者的付出附于整个生产经营过程,及时支付工资成了生产经营正常维系的重要因素,由此可以理解工资的支付优于其它债权的实现。”这样,一审法院也就得出了工资优先于银行抵押贷款本息受偿的结论。分析其司法推理过程,一审法院并没有直接依据宪法作出判决,而是认为民工工资受到生存权保护,而生存权属于宪法上的重要人权;然后,在这一认识的指导之下对《劳动法》第50条作出了有利于民工生存权的解释。与此相应,一审法院认为,宪法上的人权条款构成了民工工资优先受偿的“根本依据”,《劳动法》的规定是“直接依据”,政策和司法指导意见则构成“参考依据”。该案的判决体现了对法律进行合宪解释的思维。[13]
  综上所述,法院通过合宪解释,将基本权利规范的含义注入抽象法律规定,从而通过适用法律而对公民基本权利提供保护,这在理论上是自洽

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}.E. -W. Bockenforde, Zur Lage der Grundrechtsdogmatik nach 40 Jahren Grundgesetz, Munchen 1990.

{2}.K. Stem, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland,Bd. III/1,1988.

{3}.K. Stem, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III/2, 1994.

{4}.Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, 12. Auflage, 2007.北京大学互联网法律中心

{5}.许崇德:《“宪法司法化”质疑》,载《中国人大》2006年第11期。

{6}.张翔:《两种宪法案件:从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》,载《中国法学》2008年第3期。

{7}.肖蔚云:《宪法是审判工作的根本法律依据》,载《法学杂志》2002年第3期。

{8}.童之伟:《宪法适用应依循宪法本身规定的路径》,载《中国法学》2008年第6期。

{9}.许安标、刘松山:《中华人民共和国宪法通释》,中国法制出版社2004年。

{10}.蔡定剑:《宪法精解》,法律出版社2004年版。

{11}.韩大元:《以宪法第126条为基础寻求宪法适用的共识》,载《法学》2009年第3期。

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