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【期刊名称】 《刑事法判解》
工程建设领域若干疑难犯罪案件定性处理建议
【作者】 中国人民大学刑事法律科学研究中心【作者单位】 中国人民大学刑事法律科学研究中心
【分类】 犯罪学【期刊年份】 2015年
【期号】 1(第17卷)【总期号】 第17卷
【页码】 1
【全文】法宝引证码CLI.A.1215805    
  为维护正常经济秩序和社会管理秩序,保障工程建设企业的合法权益,依法惩治工程建设领域的犯罪,根据我国刑法的相关规定和最高人民法院、最高人民检察院的有关司法解释,对工程建设领域若干疑难犯罪,提出如下定性处理意见:
  一、挂靠的项目经理非法占有单位财物行为的定性处理
  (一)处理建议
  1.挂靠方并无与被挂靠的工程建设企业联营之意,挂靠的项目经理以非法占有为目的,采用欺骗手段骗取工程款或者供工程建设所用的原材料等财物,数额较大的,应按诈骗罪定罪处罚。
  2.挂靠方有与被挂靠的工程建设企业联营之意,并有承揽工程的实际行动,挂靠的项目经理利用职务之便,非法占有工程款或者供工程建设所用的原材料等财物,数额较大,并将债务转嫁给工程建设企业的,应按职务侵占罪定罪处罚。但如果被转嫁而承担债务的是国有工程建设企业,则应以贪污罪论处。
  3.挂靠的项目经理利用职务上的便利,非法占有工程款、农民工工资、材料款物、施工设施等财物,数额较大,只是给挂靠方造成财产损失,并不会将损失转嫁给被挂靠的工程建设企业的。若挂靠方是在工商部门登记注册的工程建设企业或公司,对行为人应按职务侵占罪定罪处罚;若挂靠方是临时结伙从事工程建设工作,或虽长期结伙从事这类工作,但并未在工商部门登记注册,不属于工程建设企业或单位的,则应根据行为人非法占有财物的不同方式,分别认定为盗窃罪、诈骗罪或侵占罪。
  (二)情况说明
  挂靠是指无资质或资质低的工程建设企业(挂靠方),通过与具备相应资质的工程建设企业签订挂靠合同,借用有资质或资质高的工程建设企业(被挂靠方)的名义,承揽工程并向其缴纳管理费用的情形。由于挂靠的项目经理与被挂靠的工程建设企业之间并无形式上的劳动合同关系,且我国相关法律明确禁止挂靠经营,一旦认定工程建设企业与实际施工方签订的合同实质上属于挂靠经营合同或者转包、分包合同,则根据相关法律以及司法解释认定为无效合同,即不承认挂靠方与被挂靠的工程建设企业之间的民事权利义务关系。在这种情形下,能否认定挂靠的项目经理为被挂靠的工程建设企业的工作人员,确实是一个难题,目前在理论和实务界均存在不同认识。
  (三)主要理由
  尽管挂靠经营是相关法律禁止的行为,但在现阶段挂靠经营的现象在工程建设领域仍然存在。即便是挂靠方与被挂靠方约定,对工程项目独立核算、自负盈亏,被挂靠方仅仅只是收取管理费,实际上不进行管理,但考虑到被挂靠的工程建设企业在法律上是工程建设合同的主体,挂靠的项目经理大多是以被挂靠的工程建设企业的名义招用人员、采购材料,并且是以被挂靠的工程建设企业的名义从事相关工程建设、使用工程款,被挂靠的工程建设企业往往须对挂靠的项目经理组织的施工及其相关管理行为承担最终的法律责任。若挂靠方不能按合同要求完成工程建设项目,被挂靠的工程建设企业就要承担违约责任并遭受财产损失,因此,应当认为挂靠的项目经理事实上是在履行被挂靠的工程建设企业项目经理的职责,完全有可能成为相关职务犯罪的主体。
  由于挂靠经营的情况比较复杂,挂靠的项目经理利用职务之便,非法占有的财物是否属于单位财物,以及是属于挂靠方还是被挂靠方的财物,对案件定性具有重要意义。如果非法占有的是被挂靠的工程建设企业的财物,那就意味着其利用职务上的便利非法占有了单位财物,自然可能构成职务侵占罪。若被挂靠的工程建设企业属于国有企业,即便挂靠方是以“独立核算、自负盈亏”的方式承揽工程项目,挂靠的项目经理实际上并不具有被挂靠的工程建设企业工作人员的身份,但基于上述挂靠承担工程项目的特点,也仍然可以认为其实质上是根据“内部承包合同”承包了工程项目,属于刑法第三百八十二条第二款规定的“受委托管理、经营国有财产的人员”,因而可能构成贪污罪。
  如果挂靠的项目经理利用职务上的便利,非法占有的是挂靠方的财物,并且不会将债务转嫁给被挂靠的工程建设企业的,那就要看挂靠方是否属于企业单位。因为作为职务侵占罪侵犯对象的财物,只能是行为人本单位的财物。如果是经过注册登记的企业单位,就表明行为人利用职务上的便利非法占有了本单位财物,无疑有可能构成职务侵占罪。如果挂靠方并非是企业单位,而只是临时结伙从事工程建设项目,或者是挂靠的项目经理个人投资购买施工设备、雇佣人员施工,其虽有克扣雇佣人员工资等侵犯财产的行为,但不会将债务转嫁给被挂靠的单位的,则不能以职务侵占罪论处。
  二、工程建设企业工作人员私自截留工程款、材料款、农民工工资等款项行为的定性处理
  (一)处理建议
  1.工程建设企业工作人员以非法占有为目的,截留自己基于业务(如采购业务)所持有的工程款、材料款等款项,非法据为己有(如携款潜逃等),数额较大的,应按职务侵占罪定罪处罚。
  2.工程建设企业的项目经理或包工头,利用自己从事工程项目管理工作的便利,通过多报工程款、农民工工资、材料款等款项的方式,将工程建设企业多支付的数额较大的款项据为己有的,应按职务侵占罪定罪处罚。如果未将工程建设企业多支付的款项据为己有,而是作为提高小集体(如施工队)福利待遇或奖金使用的,则不能以犯罪论处。
  3.工程建设企业项目经理或包工头,利用自己从事工程项目管理工作的便利,将工程建设企业支付给农民工的工资全部或部分截留,据为己有(如携款潜逃等),数额较大,并将债务转嫁给工程建设企业的,应按职务侵占罪定罪处罚。如果并未将债务转嫁给工程建设企业的,由于侵占的是农民工个人的工资款(不是企业单位的财物),不构成职务侵占罪。具备侵占罪构成要件的,应按侵占罪定罪处罚。如果将截留的款项用于小集体(如施工队)的其他方面,并未据为己有的,则不能以犯罪论处。
  国有工程建设企业的工作人员(包括项目经理、财会人员、采购人员等)实施上述职务侵占行为的,以贪污罪论处。
  (二)情况说明
  工程建设企业的项目经理或包工头等截留工程款、材料款、农民工工资的现象普遍存在,情况比较复杂。司法实践中,处理这类案件时,在如何定性的问题上,容易产生认识分歧。我不休息我还能学
  (三)主要理由
  我们认为,应该区分不同情况做不同处理。首先要弄清行为人截留的款项是据为己有,还是归小团体所有。如果是据为己有,还要进一步弄清是否会给自己所在的工程建设单位造成财产损失。若会给本单位造成财产损失的,就表明行为人是以非法占有为目的,利用职务上的便利,非法占有了本单位财物,这就具备了职务侵占罪的构成要件,因而要按职务侵占罪定罪处罚。但如果本单位是国有工程建设单位,行为人就具备了贪污罪的主体条件,根据我国刑法的规定,应以贪污罪论处。如果将截留的款项据为己有,不会使自己所在单位遭受财产损失,如包工头将代为领取的农民工工资部分截留,只会使农民工遭受财产损失的,由于侵犯的对象并非是本单位的财物,所以,不符合职务侵占罪的构成要件,不能按此罪定罪处罚。只能根据其行为手段,在具备侵占罪、诈骗罪等罪的构成要件的条件下,按这类犯罪定罪处罚。
  另外,如果是将截留款项用于小集体(如施工队)的其他方面(如作为奖金分发给大家),则由于行为人主观上不具有非法占有该财物的目的,不具备职务侵占罪或其他侵犯财产之犯罪的主观要件,不能以犯罪论处,只能视为违反财经纪律的行为,给予行政处罚。
  三、以自己所在的工程建设企业或工程项目部名义签订合同取得财物后,不按合同约定支付材料款或租赁款等费用,但将材料、设备等据为己有行为的定性处理
  (一)处理建议
  对此种非法占有财物的行为定性时,关键要看其是否会将债务转嫁给自己所在的工程建设企业,凡是转嫁债务即最终会使本单位遭受数额较大财产损失的,应认定为职务侵占罪。如果不会将债务转嫁给自己所在的工程建设企业,而是使提供建筑材料、设备的合同对方遭受财产损失的,只要行为人与对方签订合同时就没有履行合同之意,纯粹是以非法占有为目的骗取对方财物的,就应以合同诈骗罪定罪处罚。
  (二)情况说明
  以自己所在的工程建设企业或工程项目部名义签订材料买卖和设备租赁等合同后,不按合同约定支付材料款或租赁款等费用,而将建筑材料、设备等占为己有的,在司法实践中比较常见,由于涉及罪与非罪、此罪与彼罪的界限,如果把握不准,很容易出错,因此,必须高度重视。
  (三)主要理由
  此类案件定性时,之所以要充分考虑行为人取得合同对方交付的财物后,是否会将债务转嫁给自己所在单位,是因为要从实质上评价其侵犯的对象是属于本单位的财物,还是合同对方的财物。如果将债务转嫁给了本单位,那就意味着行为人非法取得占有的财物实质上是归本单位所有的财物,又由于其只有利用职务上的便利才有可能与对方签订合同,并依合同取得对方交付的建筑材料、设备,明显是利用职务上的便利取得了归本单位所有的财物,因此,完全具备职务侵占罪的构成要件。如果行为人以工程项目部名义签订合同,将他人依合同交付的建筑材料、设备非法据为己有,而不按合同付费,但并未将债务转嫁给自己所在的工程建设企业,而是使提供建筑材料、设备的合同对方遭受财产损失的,那就不具备利用职务上的便利非法占有本单位财物这一职务侵占罪的客观要件,因而,不构成职务侵占罪。如果行为人与对方签订合同时就没有履行合同之意,纯粹是以非法占有为目的隐瞒真相骗取对方数额较大财物的,就应以合同诈骗罪定罪处罚;如果签订合同时有履行合同之意,但由于承担的工程项目出现意外严重亏损,导致无力支付合同规定应该支付之款项的,则属于合同纠纷,不能以犯罪论处。
  四、采用欺骗手段以自己所在企业工程项目部的名义向第三人借款或为自己借款作担保后携款潜逃之行为的定性处理
  (一)处理建议
  工程建设企业的工作人员以非法占有为目的,采用欺骗手段,以本单位工程项目部的名义向第三人“借款”数额较大,之后携款潜逃,并将债务转嫁给本单位,最终会使本单位因承担归还“借款”责任而遭受财产损失的,应按职务侵占罪定罪处罚;如果并未将债务转嫁给本单位(如出借人不具有向行为人所在单位追还“借款”的法律依据等),最终会使出借人遭受财产损失的,则应按诈骗罪定罪处罚。
  工程建设企业的工作人员以非法占有为目的,采用欺骗手段,以自己所在的工程建设企业作担保,以自己个人名义向第三人“借款”数额较大,之后携款潜逃,使出借人遭受财产损失,或者使本单位因承担连带责任而遭受财产损失的,应按诈骗罪定罪处罚。
  (二)情况说明
  工程建设企业的工程项目部,大多是从事某一工程建设项目的具体施工单位,虽然具有一定的独立性,能够对外从事采购建筑材料、租赁施工设备等与工程建设项目相关的活动,但并非是独立的法人单位,一般不能对外签订经济合同。以工程项目部的名义向第三人借款,之后携款潜逃,或者以个人名义向第三人借款,但以本单位作担保,最终使出借人或本单位遭受财产损失的案件时有发生,情况比较复杂。有的是真借(即有归还之意),也有的是假借(即以借为名行诈骗之实);有的是使出借人遭受财产损失,也有的是使行为人所在单位遭受财产损失,因而,有必要区分不同情况作不同处理。
  (三)主要理由
  对这类案件,首先,要确定是真借还是假借。如果是真借,即行为人只是想借用而有返还之意,并且从借款当时的情况来判断,借款人有返还的能力,但后来因出现意外情况导致其无力归还或归还困难而不归还,并有“躲债”行动的,即便行为人借款时编造了谎言、捏造了事实,出借人确实是受骗了,这也仍然只是属于“骗借”的问题,对这种行为现行刑法除规定骗取贷款要受刑事处罚外,对其他“骗借”行为并无处罚规定,只能作为民事违法行为处理,不能追究刑事责任。
  其次,在确定行为人是假借即以借为名行骗取财物之实的情况下,还要看最终是使出借人遭受财产损失,还是使行为人所在的工程建设企业单位遭受财产损失。如果行为人出于非法占有的目的,以工程项目部的名义向第三人借款,最终会将债务转嫁给自己所在的单位,使该单位遭受财产损失,那就意味着行为人借来的款项实质上已成为单位的公款,其利用职务上的便利将本单位的财物据为己有,这就具备了职务侵占罪的构成要件,因而,应按此罪定罪处罚。若行为人具备贪污罪的主体条件的,则构成贪污罪。但如果行为人“借款”之债务不会转嫁给其所在工程建设单位,最终会使出借人遭受财产损失的,那就意味着行为人实质上是隐瞒了不想还款的事实,使对方误以为其会按约还款,因而向其交付钱款的,这完全符合诈骗罪的构成要件。由于其骗取的不是本单位的财物,不符合职务侵占罪所要求具备的利用职务上的便利非法占有本单位财物的要件,因而不构成职务侵占罪。
  如果工程建设企业的工作人员出于非法占有的目的,以自己个人名义向第三人“借款”,但以自己所在的工程建设企业作担保,之后携款潜逃,使本单位因承担连带责任而遭受财产损失的。这虽然也使本单位遭受了财产损失,但由于行为人是以自己个人的名义“借款”,其非法占有的是出借人交付的“借款”,这种“借款”不能从实质上评价为其所在单位的公款,因而不构成职务侵占罪,应按诈骗罪定罪处罚。
  五、工程建设企业的工人(包括正式工、合同工、临时工、兼职工)非法占有单位财物行为的定性处理
  (一)处理建议
  工程建设企业的工人(包括正式工、合同工、临时工、兼职工)在从事劳务活动的过程中,将企业所有的自己从事工程建设工作所保管、运输或使用中的施工材料、工具设备(如车辆、电钻、仪器)等,非法据为己有或私自卖给他人,数额较大的,应按职务侵占罪定罪处罚;但如果以受聘在工程建设企业从事劳务的名义,骗取该企业的施工材料、工具设备等财物,数额较大的,应以诈骗罪论处。将他人保管、运输、使用中的工程建设企业的财物,秘密窃取据为己有或卖给他人,数额较大的,应按盗窃罪定罪处罚。
  (二)情况说明
  工程建设企业的工人(包括正式工、合同工、临时工、兼职工)在施工作业过程中,将企业的施工材料、工具设备等非法据为己有或私自卖给他人的现象,在司法实践中比较常见,对这类案件如何定性处理,争议比较大。有的认为应足职务侵占罪;另有的认为应定盗窃罪;还有的认为,对工程建设企业单位的正式工人与临时工、兼职工应区别对待,对正式工实施上述行为的,应按职务侵占罪定罪处罚,对临时工、兼职工等非正式职工实施上述行为的,则应以盗窃罪或诈骗罪定罪处罚。争议的焦点在于,对职务侵占罪中的“职务”能否认为包含工人从事的“劳务”。另外,作为职务侵占罪主体的公司、企业等单位的工作人员是否仅限于单位正式职工。
  (三)主要理由
  我们认为,利用职务上的便利,虽然是职务侵占罪与贪污罪、受贿罪的共同要件,但由于贪污罪、受贿罪的主体是国家工作人员,一般是从事管理性工作的人员,而职务侵占罪的主体是国家工作人员之外的单位人员,并不一定是从事管理性工作的人员。这就决定了对职务侵占罪中的“职务”,不能与贪污罪、受贿罪中的“职务”做完全相同的理解。又由于“职务”的本义是指“担任的工作”,公司、企业或者其他单位的人员担任的工作,除了单位内的有关管理人员担任的是管理性工作之外,还包含单位的普通劳动者从事的劳务性的工作。因此,对工程建设企业的工人,利用自己在施工过程中占有单位的施工材料或施工设备等财物的便利,将之据为己有或转卖给他人的,应当认为是“利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有”,即构成职务侵占罪。
  至于单位的合同工、临时工、兼职工实施上述行为,能否与正式工人一样构成职务侵占罪,回答应该是肯定的。因为在现阶段,工程建设企业的用工制度已非常灵活,人员流动性非常大,合同工、临时工、兼职工与正式工一样,都是在企业从事劳务的人员,都一样掌握控制生产资料、劳动工具和设备,也具有完全相同的职责,对其利用掌握控制单位财物的便利,予以非法占有的行为,自然应该做相同的评价。
  应当注意的是

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