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【期刊名称】 《法学》
选择谁做“被告”更合适
【副标题】 《“小燕子”又惹祸了》一文引发的思考【作者】 李莉
【作者单位】 浙江大学【分类】 行政诉讼法
【期刊年份】 2000年【期号】 3
【页码】 64
【全文】法宝引证码CLI.A.1125369    
  《钱江晚报》于1999年9月15日刊登了——《“小燕子”又惹祸了杭州观众金正明状告琼瑶》一文。
  该文报导:杭州观众金正明日前将一纸诉状递交法院,状告琼瑶,请求法院判令被告连带赔偿原告全家因收看《还珠格格》而造成的精神损失费8千万元,并要求被告停止在全国播出《还珠格格》(以下简称《还》剧),停止出售所有音像制品。
  他列举出以下四条事实与理由。第一,《还》剧塑造刻画了一个行为怪诞、性格夸张的小燕子,引起了无数未成年人的喜爱、崇拜、学习与模仿,已造成了极其严重后果;第二,《还》剧中宣扬“小燕子”“假上吊”情节有不良影响,其恶劣行径已诱使原告5岁外孙模仿,因及时发现未造成惨剧;第三,《还》剧还过度渲染驱鬼迷信场面,令原告外孙惊吓至发抖,做恶梦,违反了音像制品不得出现迷信内容的法规;第四,《还》剧中小燕子曾令剧中人物吃下一大桶围棋与污水,手段疯狂,十分残忍,有施虐倾向,给未成年人行为、道德上误导。上述被告的行为违反了《民法通则》、《未成年人保护法》等6项15条法规与条例。据悉,法院早在8月2日便已收到金正明的状子,但最后是否立案尚在讨论中。
  这是近年来出现的新型案例之一,既涉及公共利益又无法定原告,因而引发了我们一系列思考。
  一、金正明有权起诉吗?
  这类案件从表面看是公民个人利益受到了损害,实质上却包含着社会公共利益的损害,因而其有一定特殊性,目前为止,对此类损害谁有权起诉的我国法律法规还无明确规定。换言之,就现存的法律法规而言,这种纠纷是否可以提起诉讼?应提起何种诉讼?在法律上的界定很模糊,它主要表现在:1.当事人受损的具体权益不明;2.当事人是否有诉权不明;3.这类诉讼是属于民事诉讼范围还是行政诉讼范围不明。
  不过,法律上的不明确并不表示不能进行救济。就世界范围看,法治国家的公民,权利常常是通过司法救济产生和明确的,即所谓“救济先于权利”。英国法院认为只要申请人与申请事项有足够的利害关系,就可以予以批准司法复审的申请许可。[1]一个与本文案件相类似的案例是:一位女士不满意电影《渣滓》,根据她的请求,她获得法院发出的宣告令,从而纠正了独立广播局违背有效监制节目的义务。[2]在中国,大部分学者都赞成对公益损害予以法律保护,并提出了各种制度设想,其中最具影响力的是行政公诉制度。[3]目前我国的法律对此类问题的规定虽然模糊但也没有明文禁止不予司法救济。从理论上讲只要当事人的合法权益受到损害,就应当有权提起诉讼。这是“有权利必然要有救济”这一古老法治原则的必然要求。那么,这个“合法权益”是否意味着必须是明确的法定权利呢?回答是否定的。“合法权益”应当包括两部分,即合法权利和合法利益。前者指法律明确承认的具体权利;后者的涵义比较抽象,指一种权利虽然没有被法律明确认可,但仍然在较低程度上是为人们所普遍了解的具有某种法的性质的利益。[4]
  如根据我国《未成年人保护法》的规定:未成年人享有不受社会不良因素侵害,健康成长的利益。
  因此,笔者认为公民应当有权就这类因为公共利益受损既而反射致个人利益受损的情况提起诉讼。同理,本文的金正明先生也完全有权就《还》剧播出使他全家受到损害一事提起诉讼,要求司法救济。但是,作为受害人的金先生应提起民事诉讼还是行政诉讼呢?
  二、应提起何种性质的诉讼?
  行政诉讼脱胎于民事诉讼,两者之间存在着天然联系,但又都有各自的服务对象与目的,其区别也甚明显,主要表现在:
  1.诉讼的目的和价值追求不同。民事诉讼的目的是解决平等主体间有私法上权利义务的纠纷过程。[5]它的价值取向为确认私人间的权利义务关系,并在此基础上制裁民事违法行为,保护当事人合法权益(参见《中华人民共和国民事诉讼法》第2条)。行政诉讼的目的在于对具体行政行为的合法性审查。它不确认原告事实上拥有何种权益的具体内容,而主要是对行政权进行监督与控制。因而,民事诉讼解决的是权利与权利的冲突;而行政诉讼解决的是权力与权利的冲突,两者的性质截然不同。
  2.原告资格的不同。民事诉讼原告是指与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。[6]学理上把民事诉讼原告定义为:认为自己的民事权利或者其他管理支配的民事权益受到侵害,或者与他人发生争议,为维护其合法权益而向人民法院提起诉讼,引起诉讼程序发生的人。[7]行政诉讼原告是指认为行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯了其合法权益的公民、法人或其他组织。[8]可见,两类原告是受不同先行法律关系约束或影响的两种不同的人。民事诉讼原告基于先行的民事法律关系提起诉讼;行政诉讼原告基于先行的行政法律关系提起诉讼。但是两者的界限常常由于两类法律关系分界不明而混淆,给当事人提起诉讼造成法律障碍。从理论上讲,这主要是因为公法、私法划分不明引起的;同时,对一个兼有两重法律关系的纠纷而言,要明确区分两者的范围也确是困难的。如在行政契约行为中,行政相对人是应当以民事原告身份提起民事诉讼,还是以行政诉讼原告身份提起行政诉讼或者两者兼可都尚不明确。本文金先生的情况也有类似问题。它既存在由于《还》剧播放而造成的民事侵权关系,也存在对《还》剧播放的审查行为的合法性问题,即行政关系。由此可见,现代社会发展已对传统公私法划分理论及其救济途径提出了强有力的挑战。
  3.举证责任的原则不同。民事诉讼中(除少数特殊类型的案件:产品责任案件、环境污染案件等),贯彻的是“谁主张,谁举证”的举证责任原则。原告就自己的权利主张进行举证,被告就自己对原告的主张进行抗辩举证。对本文金先生而言,他在民事诉讼中必须对自己

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【注释】                                                                                                     
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