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【期刊名称】 《法学》
浅议行政许可的财产属性
【作者】 高富平【作者单位】 华东政法学院
【分类】 行政管理法【期刊年份】 2000年
【期号】 8【页码】 23
【全文】法宝引证码CLI.A.1125439    
  
  许可(License)包括民事许可和政府许可。民事许可指拥有某种民事权利的人授权他人在一特定时间、地点以一定条件使用某财产或行使某权利。国家许可,分为两类:一类是资源利用许可,即政府将由国家所有的资源许可他人使用,它是集中的国有资产得以分散利用的途径;这类许可本质上属于民事许可范畴(因它是国家以资源所有权人身份进行的许可)。第二类许可是行为许可,即政府对个人或法人从事某种活动的权利的准许;从一般营业许可,到特殊行业许可,再到各种贸易机会的分配(如纺织品配额)均属于此类。此类许可属于行政许可范畴,一般认为,许可本身不是民法上的财产。但是行政许可却可以给被许可人带来利益甚至是巨额利益,甚至在现实中许可可以用来如抵押或质押甚至转让等。本文旨在提出某些政府许可形成的权利是不是民法上的财产这一问题,以引起学界的讨论。
  一、特殊行业许可:事实上的财产
  自从国家产生以后,国家就担负着管理社会、维护社会秩序的功能。其中最主要的一项功能便是确认、分配和维护权利。权利既赋予社会主体行为的自由,也界定了合法与非法的界线,因而使社会既充满活力又有一定秩序。按照近代资产阶级的天赋人权理念,人生而拥有平等的人格权、财产权、追求幸福的权利。这也就是说人自然地拥有生存权——民事权利,拥有从事各种活动的自由。但是这种纯粹的自然法观念在现实社会中是行不通的。任何民事权利离开国家的确认和保护,是没有任何意义的。因此,任何民事权利都是法律确认和保护才具有法律之力。同时,在现代社会,拥有民事权利也不意味着他可以自由地从事他想作的事情;相反,民事权利的行使处处受到政府(国家)的管制。这种管制典型地表现为只有经政府的许可才能从事许多营业性和非营业性活动,获得政府许可成了人们从事许多活动的前提条件。这样,民事权利只是为人们从事各种活动提供的了一种可能性。至于能不能从事欲从事的活动还要看能否取得政府的许可。因此,从私法的角度观察,许可是公权对私权的一种限制。
  作为政府管理社会的手段,政府许可的形式多种多样,涉及各个行业、各个领域;从准生证的发放到对外贸易许可证,再到卫生防疫、环境卫生等社会管制均存在许可。最为重要的、与民法联系最为密切的就是营业许可。[1]营业许可大致分为两种:(1)一般营业资格许可。在我国公民和法人从事任何营业活动都要取得营业执照,这种营业执照是任何主体从事营利性活动的许可,这种许可在于赋予独立营业的身份。(2)特殊行业许可。在我国,出于经济秩序、交易安全、公共利益的需要,从事外贸、金融证券、保险、房地产、汽车、烟草、医疗、教育、运输、新闻出版、广播电视、广告、出租、行纪或代理业务、律师、咨询服务等特殊行业都要经过有关政府部门审批并取得许可证。
  在大多数国家从事营业均得进行登记,取得商业或营业主体资格,只是相对于其他国家,我国营业登记更为严格,除进行形式审查外,还要进行实质审查。不过,从理论上说,只要具备一定条件的人,国家没有理由不进行登记,颁发营业资格证。也就是说,对于一般营业应当给予人们平等的进入市场的机会。例如,凡是具备法定条件的就可以登记为独资企业或合伙企业。这是民法的平等原则、经济(或市场)自由原则所必然要求的。因此,一般的营业许可不应成为一种稀缺的东西,而应当成为满足法定条件时即可获取的东西。
  但是,对于第二类许可,并不是具备相应条件的人均可以获得许可,进入特殊营业领域。这样,许可也就成为一种稀缺的东西。而在经济学上,稀缺即产生价值,即成为财富或资源。这是因为这里的许可表现为市场资源或机会的分配。通过许可可以限制人们进入某行业的自由,享有许可者即享有某种特权,可以从事某种营业获取利益;而没能获得许可的人则不能进入,因而就没有从事某种营业的权利或机会。因此,这类营业许可就成为一种可带来经济利益的权利,且这种权利不能无限供给,即具有经济价值,因而变相地成为一种“财产”。那么因政府许可而获得这种资源的人所享有的权利是否可以成为民法上的财产呢?
  许可本质上是政府的市场管制行为,它是对市场机会资源的分配的行政行为。这种权利源自于行政管制行为,受公法调整,且具有很强的身份性,是一种不可转让的权利。离开特定的主体,这种许可即失效或作废。因此,许可的内容本身不具有财产内容,它不是民法上的财产;许可也不可能赋予被许可人以财产权。正如美国比较权威的法律辞典《布来克辞典》所解释的,“许可既不是财产(property)也不是财产权利(property right)。”[2]曾经瘦过你也是厉害
  但是,许可本身为

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