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【期刊名称】 《法律适用》
我国专利法的修改与完善
【英文标题】 Recommendations for Modifying and Improving China’s Patent Law
【作者】 杨雨菡 沈克非【作者单位】 华南理工大学
【分类】 专利法【期刊年份】 2008年
【期号】 10【页码】 94
【全文】法宝引证码CLI.A.1128338    
  一、科学界定“职务发明创造”
  《专利法》第6条第1款规定:“执行本单位的任务或主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造”,第3款规定:“利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造,单位与发明人或设计人订有合同,对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的,从其约定”。那么在“主要利用本单位的物质技术”情形下完成的发明创造,能否适用本条第3款呢?由于“主要利用”和“利用”的区分使用和限制,从法律规定的字面来看,不能适用。但从“利用”和“主要利用”的关系来看,似乎“利用”至少应当包括“主要利用”这种情形。另外,如果仅仅按照字面含义来理解第6条第3款,则没有必要规定第3款。因为在民事领域中,只要不违反法律强制性和禁止性规定,当事人就可以依自由处分其权利。对于单位与发明人或设计人来讲当然可自由约定专利申请权和专利权的归属,这是民法的基本原理。因此,《专利法》第6条在规定“职务发明创造”方面不够严谨。
  按照目前学界通行的观点和权威的解释来看,“利用”至少应当包括“主要利用”这种情形,即是说在“主要利用”这种情形下可以适用《专利法》第6条第3款规定。这在2000年8月17日全国人大法律委员会的《关于〈中华人民共和国专利法修正案(草案)〉审议结果的报告》中曾提到,时于主要是利用本单位的物质条件所完成的发明创造,应区别不同的情况处理。例如,发明人或设计人主要利用了本单位的设备、器材等物质条件,但按照事先与单位的约定支付了使用费的,也可以不作为职务发明,这样有利于鼓励个人发明创造的积极性,又有利于避免单位物质条件的闲置。所以,正是由于立法上用语的不够严谨,导致人们对第6条第3款理解出现不一致。
  另外,在现行《专利法》规定下,既使在“主要利用”情形下,发明人或设计人可以与单位约定专利申请权的归属,使该发明创造成为“非职务发明”,这并没有解决将“主要利用”界定为职务发明所带来的问题。首先,在双方没有约定时,用人单位依法对专利申请权的取得是原始取得,即使发明人或者设计人通过约定实际获得了专利申请权和专利权,但在本质上属于继受取得,而非原始取得,法律上没有承认其应有的权利属性。其次,由于单位在经济上、管理上处于强势地位,劳动者往往处于弱势地位,两者较难达成协议,这让人不得不对第3款实施的实际效果进而对其本身产生怀疑。不能认为我们对职务发明的界定宽泛,我们的职务发明就会多一些,事实恰恰相反。根据目前专利申请的统计数据,我国职务发明创造的比例只有40%左右,国外发达国家职务发明创造的比例则比我国高得多。从许多国家专利法规定来看,也没有类似的规定。
  综上,从我国的实际情况出发,参照外国的立法经验,建议《专利法》第6条修改为:执行本单位的任务所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位,申请被批准后,该单位为专利权人。非职务发明创造,申请专利的权利属于发明人或者设计人;申请被批准后,该发明人或者设计人为专利权人。主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造,单位与发明人或设计人订有合同,对申请专利的权利和专利权的归属有约定的,从其约定。没有约定或约定不明确的,申请专利的权利和专利权归属于发明人或者设计人,但申请被批准后,单位在业务范围内对该专利享有无偿的、非专有的使用权。
  二、外观设计专利的授权条件引入“创造性”
  从法律对外观设计的申请到授权规定的条件及整个程序来看,除了对新颖性有规定外,对创造性没有规定。正是如此,我国实施中已授权的外观设计专利方面存在许多问题,主要表现如下:第一,外观设计专利总体质量较低;第二,模仿抄袭取代工业设计;第三,重复授权情况时有发生。
  产生上述情况的原因是多方面的,归纳起来主要有以下几个方面。第一,外观设计专利权授权条件的原因。《专利法》第22条对发明和实用新型专利权授予的条件规定了新颖性、创造性和实用性,而对外观设计专利权授予的条件只规定了新颖性,没有创造性的规定。第二,审查制度的原因。《专利法》第40条规定了外观设计专利的审查,采取初步审查加登记制,没有经过实质性审查就可以获得批准。这种审查制度必然会带来许多重复授权的专利。
  综上,建议对《专利法》第23条修改为:授予专利权的外观设计,应当具备新颖性和创造性:新颖性,是指在申请日以前没有相同和相近似的外观设计在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过,并不得与他人在先取得的合法权利相冲突、创造性,是指同申请日以前的外观设计相比,该外观设计有实质性特点和进步。为适应2—3条的修改,建议对《专利法》第40条修改为:外观设计专利申请经实质审查没有发现驳回理由的,由国务院专利行政部门作出授予外观设计专利权的决定,发给相应的专利证书,同时予以登记和公告外观设计专利权自公告之日起生效。
  三、增加对专利权滥用的限制性规定
  首先,明确规

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