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【期刊名称】 《法制与社会发展》
行为法律经济学视野中的“法律确定性命题”
【副标题】 以规则和标准的分类为线索【作者】 田源
【作者单位】 青岛科技大学法学院{讲师}【分类】 法律经济学
【中文关键词】 不确定性;最优精确度;规则;标准;行为法律经济学
【英文关键词】 Uncertainty; Optimal Accuracy; Rule; Standard; Behavioral Law and Economics
【期刊年份】 2018年【期号】 2
【页码】 43
【摘要】 传统法律经济学将“法律确定性命题”浓缩为规则和标准的分类问题,对应于法律实施的目标,在何种情况下采用相对精确的规则及相对模糊的标准就成了在“成本—收益”的分析框架之下可选择的事项。在借鉴心理学对过去的不确定性和未来的不确定性区分的基础上,行为法律经济学进一步推进了传统法理学和传统法律经济学关于“法律确定性命题”的讨论。不仅为规则和标准的各自适用条件寻找心理学依据,作出系统性调整,而且为法律决策者利用法律不确定性来改善法律决策和提高法律实施效果提供了可能。
【英文摘要】 The “legal certainty proposition” is condensed into the classification of rules and standards in traditional economics of law. Corresponding to the objectives of the legal enforcement, when to use relatively accurate rules and relatively vague standards has become an option under the cost-benefit analysis framework. Based on the distinction between psychological uncertainty of the past and uncertainty of the future, behavioral law and economics promote the discussion of “legal certainty proposition” in traditional jurisprudence and traditional legal economics. This new academic path not only provides a psychological basis for the respective application of rules and standards, and helps to make systematic adjustments, but also makes it possible for legal decision makers to use legal uncertainty to improve legal decision-making and the effectiveness of legal enforcement.
【全文】法宝引证码CLI.A.1235619    
  一、问题的由来
  法律的确定性如何体现以及在何种程度上值得追求?学界对该问题的探讨一直不够充分。法律解释学通常被视为一种拯救法律确定性的努力,但正如学者们已经发现的,法律解释只是转移了法律的不确定性,从法律文本转移到了法律解释的过程之中,法律的不确定性没有消失,只是被掩盖在了“解释”的假象之下。[1]关于对“法律确定性命题”的质疑性讨论主要集中于法律语言学领域,学者们意识到法律永远是模糊的,由于语词的模糊性不可避免,因而在绝对意义上消除法律的不确定性是一种无望的努力。[2]这一发现得益于维特根斯坦的洞察:语言的精确性不是一个既定的标尺,也无法作出完全客观的评判,而只能在日常生活中根据语言目标来判断某个描述精确与否,绝对意义上的精确性既不可能,也不必要。语言的表达能力是有极限的。[3]
  法律经济学家从中发现了经济学的逻辑,既然信息不是免费的,那么精确就一定不是无成本的,并且越是精确的表达,就需要耗费越高的信息成本。法律的精确性同样应该以法律实施的目标为参照,且不能忽略成本的约束,过度精确的法律不仅是一种浪费,而且会带来额外的麻烦。传统法律经济学将对“法律确定性命题”的讨论浓缩为对规则(rule)和标准(standard)的分类问题。对应于法律实施的目标,在何种情况下采用相对精确的规则及相对模糊的标准就成了在“成本—收益”的分析框架之下可选择的事项。
  本文则试图从行为法律经济学角度进一步深化对规则、标准以及“法律确定性命题”的讨论。在广泛测度人类决策系统性偏差的基础上,行为法律经济学修正了传统法律经济学中理想化的“理性人假设”,“存在认知偏误的人”被正式接受为法律决策的现实性主体。总体来说,本文秉持一种实用主义的法理学观点,借鉴心理学中行为主义的研究成果,对法律的精确性及模糊性均作一种功能性的理解,并从描述性(实证层面)和评价性(规范层面)两个角度展开论证。
  本文第二部分进行“法律确定性命题”的学术史述评,并在此基础上在文章的第三部分介绍行为法律经济学对不确定性研究的最新成果——对事前的不确定性和事后的不确定性的二元区分,阐明法治语境中不确定性的类别,以及规则、标准与不确定性之间的关系,进而结合具体案例,直观地展示行为法律经济学这一路径发展和推进“法律确定性命题”的具体操作思路,以及如何利用不确定性为行动者创设激励,以彰显相比于传统法理学和传统法律经济学,行为法律经济学视角对于深入分析问题的优势所在。第四部分进而上升到更一般的层面,挖掘该路径对于我们重新思考“法治”意蕴的价值,并进一步展示该路径在未来开展研究的更广阔的可能性。第五部分简单作结,主要提示行为法律经济学对于传统理论命题的现实和理论推进。
  二、“法律确定性命题”的文献综述
  (一)传统法理学语境下的“法律确定性命题”
  关注法律中的理性成分,追求法律的确定性,是西方法学界一直以来的传统。亚里士多德很早就提出了法律的确定性问题,这也是他主张法治优于人治的技术性根据。这种发源于古希腊的理性主义传统直接影响了后续的法学思想和法律实践。马克斯·韦伯就曾将法律实施设想为“自动售货机”的流程,在消除法律不确定性的条件下,法官就可以被动机械地依法判案。[4]欧陆的法典化运动在一定程度上也反映了立法者追求法律确定性的渴望。[5]
  在法学理论的发展历程中,汉斯·凯尔森的“纯粹法学”可算是追求法律确定性的典型代表。其理论以新康德主义的先验论作为其哲学基础,试图仅仅通过逻辑分析来描述法律,并排除诸如道德判断、政治偏见和社会学结论等诸种变量对准确描述法律的可能影响。最终的理论呈现是一种“新韦伯主义意义上的形式合理的法律科学”。[6]他认为,一条特定法律规范的有效性仅仅来源于一条更基本的法律规范的授权,而效力链条必须在某处终止,即止于“基础规范(basic norm)”——它无需受到进一步论证,因为它是被“接受”的或者是被“预设”的。[7]
  然而,上世纪初,西方法学界对于法律确定性命题的立场发生了根本性的转变,学者们的研究旨趣逐渐从法律的确定性转向了其反面——承认并接受法律的不确定性。霍姆斯甚至为此改变了法律的定义——从“文本意义上的法律”改变为“作为司法过程和结果的法律”。[8]他指出,逻辑并不是法律发展的唯一力量,但它的功能之所以被夸大,很大程度上是因为它满足了人们对于确定性的渴望。埃利希关于“活法”的概念,以及庞德为反对概念法学而提出的“书本中的法”和“行动中的法”的二元区分,都体现了学者们事实上已经抛弃了概念框架下假想的确定性,开始真诚面对真实世界中法律的不确定性。将法律的不确定性命题推向极端的是现实主义法学,不论是“规则怀疑论者”卢埃林,还是“事实怀疑论者”弗兰克,他们都强调法律的确定性只是一个“神话”,它体现的只是外行对法律的不切实际的幻想。弗兰克甚至认为,精神分析心理学上的“恋父情结”就是幻想法律确定性的心理根源,其实质是一种试图摆脱不确定性困扰的思维倾向。[9]该研究路径揭示了规则和事实的双重不确定性,用事实证明法律规则和案件事实中的不确定性都不可避免。[10]
  也许是出于对二战时期法西斯主义践踏法治的警惕和恐慌,现实主义法学运动之后又出现了新的理论转向,法学界开始重新评估法律确定性对于维护法治尊严的功能和意义。新分析法学派代表人物哈特就试图调和法律的确定性命题和法律的不确定性命题。他主张一种诠释的方法,一方面力求精确描述参与者受规则支配的行为和动机,同时也看到了语言模糊性和法律不确定性之间的深度关联。在方法论上,他虽然注重科学方法的优点,但是坚持认为无论科学方法有多少优点,但它对法律的全面理解是不够的,因为法律是为了达成特定的人类目标,通过指引公民行为而创制的社会制度,所以其坚持认为“经验科学的方法”对于理解“任何形式的规范性社会结构”而言毫无用处,而唯一有效的方法是“诠释”。[11]在哈特看来,所有的法律制度都以不同的方式协调两种社会需要,一是需要某种规则,这种规则能够由私人可靠地适用于他们自己,而不需要官员的即时指导或对社会问题的权衡;二是对某些问题需要留待精明官员的选择来解决,这些问题只有在其出现于具体案件时才能适当地评价和解决。[12]哈特进一步指出,在法学理论和法律制度中,都出现过过度看重和过于忽略法律规则不确定性的极端倾向。
  德沃金不同意哈特的观点,他眼里的法律不限于法律文本,而是一种包含法律原则在内的“整体性法律”。只要法官足够明智,就能对这种“整体性法律”进行“建构性解释”,从而任何法律疑难问题都会获得唯一正确的答案。[13]然而德沃金的这一思路却将法律的外延扩展到了极度宽泛而又难以辨识的地步。德沃金没有消除法律的不确定性,而只是在一定程度上掩盖了法律的不确定性,诚如波斯纳对德沃金的讽刺:“法律被界定得越宽,‘法治’就变得越不确定,如果法律被包括进了一片广阔的政治原则领域,那么法官在搞政治的时候就可以凭良心说是在执行法律。”[14]
  (二)传统法律经济学语境下的“法律确定性命题”
  通过运用信息经济学和福利经济学的智识资源,法律经济学大大深化了对“法律确定性命题”的研究。在这一视角下,学者们认为法律的不确定性来源于信息的不完美,而信息不是无成本的,因此为追求社会福利的最大化,立法者就必须在法律决策的误差损失和法律实施的信息费用之间寻求均衡。于是,法律的确定性就变成了一个在成本约束之下的选择事项,在“边际”和“替代”的考虑下,“最优确定性”便成为边际均衡的产物。
  在理性选择理论的分析框架之下,“法律确定性命题”被化约为规则和标准的适用问题,确切地说,是立法者要在规则与标准之间的过渡地带(spectrum)[15]寻找合适的定位。在时任美国国家经济研究局助理研究员的埃利希和当时在芝加哥大学法学院任教的波斯纳合作撰写的学术论文中,他们运用法律经济学的方法分析了在制定法律的过程中对规则和标准的取舍问题。他们认为,对规则和标准的区分只是一个法律规范精确程度的问题,而对这一精确程度的选择要遵循成本最小化原则。[16]这一新思路在学界激起了针对法律实践的学术探讨。例如,针对当时美国《统一商法典》中承诺或确认的补充条款究竟应该在规则和标准中如何选择,学者们就展开了大量的讨论。[17]此后,路易斯·卡普洛和史蒂芬·沙维尔也单独或共同发表了一系列论文,沿着法律经济学的分析路径,进一步深化了对法律精确度命题的讨论。[18]
  卡普洛认为,在制定法律规范的初始阶段,明确一项规则的成本比制定一项标准要高,但在法律实施的过程中却可以节省成本,执法成本、司法成本以及公众的守法成本都会大大降低。[19]然而,以上这些考量在理论层面相对较为简单,但在评估法律规范实际的制定、执行和遵守成本时就困难得多。法律经济学家为此开发了简易的指标,即“被规制行为的频次”,该指标可以用来确定相关成本的级别。当被规制行为的发生较为频繁时应适用规则,而当行为类型变化非常大但每一个具体行为类型都很少见时就改用标准。为规制一种罕见的行为而制定规则是不划算的,而当行为频繁发生时,采用标准也会产生大量的守法和执法成本。因此,当行为是普通常见的类型时,用规则进行规制较为有效。而从民众守法的角度来看,却是相反的。一般来说,标准相比于规则,遵守的成本更高昂。而对那些信息缺乏的个体的规制问题,卡普洛指出,用规则还是用标准来规制其行为,两者所导致的守法成本是没有差别的。因此,在这种状况下,用规则好还是用标准好,主要取决于对立法成本和执法成本的考量。
  综上所述,规则会减少不确定性并因此带来收益,但是制定时依赖更多的信息量,因而立法成本更高昂,而标准给了法官们更多的自由裁量权,但同时带来滥用裁量权和难以预测法律后果的风险,因为依据标准来裁判就意味着法官必须去发现、权衡和比较更多的事实。通过以上的分析,我们可以发现,规则和标准各有优劣,对某一行为应采用何种法律规范形式需要考虑多方变量,例如行为发生的频次、事前或事后观测的成本等。另外,适用规则或标准还需要考虑的是,规则与社会政策之间经常呈现紧张关系,而这些社会政策又偏偏是规则的基础,如果适用规则时不考虑纠纷的具体情况,就无法完美地实现这些社会政策。而标准则可以解决这个问题,即要获得实质正义而不仅仅是形式正义。[20]总之,从经济学的“成本—收益”思路来看,我们在比较规则和标准时要考虑立法成本、执法成本、守法成本及其相应的收益。
  (三)“法律确定性命题”的演进:从形式主义到实用主义
  纵观上述对法学理论发展历程的梳理,我们发现林林总总的诸多理论在另一个区分角度上可以类型化为两种:一种注重的是理念之间的关系,另一种注重的是理念与物理实体之间的关系。前者更关注概念体系的自洽,后者更关注理论的预测力和对现实的解释力,前者在波斯纳的语境中被统称为“形式主义”。[21]法律形式主义(Legal Formalism),在一般意义上来说以克里斯托弗·哥伦布·兰德尔的观点为代表,在“科学仰慕(science envy)”[22]的价值观统摄下,认为法律是一套原则、一套类似于欧几里得几何学一样的关系系统,诸多司法裁断都是少量永存的、不变的、无可争议的法律原则的不完美体现。形式主义最主要的特征是充分信赖自己的前提以及为从前提推出结论而运用的方法(因而,自然法学派和实证分析法学派中都会存在形式主义)。其认为“法律独立于现实世界”,注重的是理念之间的关系,而非理念与物理实体之间的关系。形式主义推到极致则是“认为法律概念之间的关系才是法律和法律思想的精髓”。[23]形式主义法理学想当然地认为法律是中立的、客观的、确定的,可以为疑难案件提供唯一正确的答案。然而,如果忽略了对事实问题的理解和判断这一重要基础,就会使得一个理论易于陷入过多关注规范而缺少描述和解释能力的危险。“形式主义法律思维满足着人们对确定性的追求和对不确定性的厌恶,但也正因此,形式主义法律思维常常造成人们忽视、遗忘甚至刻意排斥、掩盖法律修辞之下的实体判断问题。”[24]法律形式主义对法律这门学科的定位存在偏误,因为社会现实的复杂多变是人类所面临的永恒既定条件,所以我们追求确定性的心愿和现实之间存在着一种永恒的张力,为了缓解这种“认知不谐”——从更深层的心理层面来说,这仍是一种追求确定性的尝试和努力——法学思想史上才出现了诸多观点和派别以致力于研究如何达成这种可能。
  传统法律经济学对“法律确定性命题”的研究思路,展示了其与形式主义法学的区别,体现出实用主义的风格。[25]笔者认为,形式主义法学的概念主张与社会科学意义上的预测或解释理论相比,有两个非常大的差异。第一,概念主张是不可证伪的,因为概念主张通过充要条件(necessary and sufficient conditions)界定术语,这种定义不能直接由经验观察证实或者反驳。[26]第二,虽然概念主张致力于纯粹的描述,但是它们总是包含评价性的或者规定性的因素,即不同的概念背后有着不同的目标,但是理论家们经常有意或无意地隐藏其概念背后的目标,这使得法理学中的概念争论常常充满含混,因为如果目标没有表达清晰,概念性争论在很大程度上会沦为相互误解和自说自话,这也使得后人对概念的评价和比较变得十分困难。当然,对于后者也有学者提出了批评,例如有学者指出,“社会科学中的非概念性理论致力于因果关系和因果规律的探究,但(与物理学中的非概念性理论相反)相关数据的选择也避免不了复杂的价值判断”。[27]但在笔者看来,这是个程度问题,或许在终极意义上来说这就是道无解的难题,因为将“人”作为研究对象的理论形态都避免不了某种约束性——“法律是人类创造的,它服务于人类的目标,并要求人的参与”,[28]这注定了关于法律的理论无法像自然科学中有关原子构成、化学反应、光合作用等理论形态那样价值无涉,但是相对而言,社会科学视角下的实用主义法学理论会比形式主义法学理论更接近真实,因为其将法律中的“规范”还原成了“经验”,尝试为法学研究寻找一种类似于“硬科学”(hard sciences)中使用的“科学”的方法,使理论建立在对事物的“客观”观察之上,因而更有理论上的意义和价值。
  三、行为法律经济学与“法律确定性命题”
  (一)理论起点的调整:从“完全理性人”到“存在认知偏误的人”
  理论起点的不同,决定了一套理论的整体解释力和预测力的高低。通过上部分对学术史的梳理,我们可以清晰地体察到既往学者追求法律确定性的历史脉络和理论传统,也发现对法律确定性的质疑是建设性的,其中也隐含了对法律确定性的某种渴望。但诚如德国法社会学家托依布纳所言:“法律的不确定性就如同法律本身一样古老。”[29]笔者认为,各学派不断修正理论的逻辑背后,其实是向着一个更为核心的事实回归,即对人性最为合理的预设。只有以最为合理的对人性的预设作为理论起点,才能构建一套最有解释力和预测力的理论体系。从现实主义法学、批判法学到新现实主义法学,其表面的变化之下隐含的更深层的变动是对人性预设的改变。早期经典的社会学视角下人的形象,例如涂尔干意义上的“社会人”受社会规范的指引,受各种类似惯性力量的“推动(pushed)”,对环境变化麻木无措,即使新的、更好的选择出现,也固守先前的行为,被刻画成由社会力量所左右的没有头脑的玩偶。[30]在后续的社会科学发展过程中,经济学理性人假设下的“人”是理性自利的,其行为由工具理性所引导,受未来回报的“拉动(pulled)”,主动适应变化的环境,总是不断地寻求改善,“理性人”被描述为一个能够自我约束的社会原子。而随着社会科学发展到交叉学科研究日盛的阶段之后,对人性的理论预设又有了变化。例如,新现实主义法学借鉴社会科学的发展,采用交叉学科的视角和方法,关注到人类决策的有限理性及系统性偏差,进而修正了原有的理论猜想。这一理论敏锐地洞察到“传统法律经济学是以新古典经济学完全理性这一严格而标准的假设为前提的,不存在根本不确定性,至多存在概率式风险,对法律的解释与预测能力也十分有限”。[31]
  而行为法律经济学对“确定性命题”的推进,其首要表现就是对理论起点——人性假设——的调整。诸多行为心理学实验结果使得上一部分所述经济学经典模型的有效性大打折扣。例如,一系列彩票选择实验[32]和偏好颠倒实验[33]等,揭露出真实世界的个体在作选择时常常是偏好不连贯并且是偏好颠倒的,并不符合期望效用的理论模型,这使得理性人假设进一步遭到沉重打击。这些实验发现,人们决策中的后视偏差(hindsight bias)、锚定效应(anchor effect)和闪光灯记忆(flash-bulb memory)等都是不符合贝叶斯法则的,这也使得后来的学者对上述经济学经典模型进行了进一步的反思和修正。沿着这一理论路径,丹尼尔·卡内曼[34]和阿莫斯·特沃斯基在其前景理论(Prospect Theory)中提出“确定性效应”(是指决策者加重对被认为是确定性结果的选择),并且通过理论研究和经验研究发现,一般情况下决策者对小概率的评价值高于它们的客观值,对中等概率的评价值低于它们的客观值,这说明大多数人对不确定结果中正的结局(增益)持回避态度,对确定性结果中负的结局(损失)持追逐风险的态度,即决策者倾向于偏好确定性收益和不确定性损失。这一研究思路开启了通过概率权重函数来解释诸多市场主体行为的新视角。
  任何理论或观念都必定有其局限性,诸多反例就是这些局限性的表达。通过大量的经验观察和行为心理学实验,行为法律经济学发现了诸多理性选择理论的反常现象,证明了它们与理性选择理论的不兼容。[35]这些反常现象包括高估或低估某些事件的概率、过分关注或过分忽略特定因素对结果的重要性以及构建虚假的因果关系等等。这些反常现象反映出人类的认知确实存在某种固有结构,真实的认知活动常常系统性地偏离理性选择的正确轨道。通过观察人们追求确定性的诸多表现,学者们发现,人们在判断事物之间的相互关系或因果关系时会受到一系列心理机制的影响,不顾基本的统计学原理,在事物之间构建一系列虚假的相关性或因果关系。[36]人们在不确定的情境下进行判断时,会出现一些系统性的错误。这些系统性错误被称作“代表性启发式”、“例证或场景的便利性”以及“从出发点开始的调适”等等。
  与“法律确定性命题”最相关的认知偏误主要体现在,受外部环境因素的影响,人们经常会高估或低估事故风险。人们对于法律的需求,往往取决于人们对事故发生概率的评估,而概率评估具有很强的主观性,在很大程度上受与事故相关证据易得程度的支配。例如,福岛核事故就会让人们对核电风险的评估夸大很多倍,也因此对法律保护产生不切实际的需求,其结果可能导致立法机关不得不对这类需求作出某种回应。诸如此类的认知偏误不仅可能导致规制过度,也可能在人们低估事故风险的时候造成规制不足。克里斯汀·卓尔斯、卡斯·孙斯坦和理查德·塞勒的经典文献中就曾举出类似的例子,媒体对校车事故的过度关注和频繁报道,迫使立法者开始严格规制校车安全问题。[37]这类研究不仅注意到人们易于高估事故风险,而且发现人们很容易陷入“事后诸葛亮”式的“后见之明偏见”。基于上述认识,卡斯·孙斯坦在其多部著作中论证了“自由主义家长制”的合理性,主张政府应该利用心理机制干预立法过程中的公众选择。
  总之,行为法律经济学对人性的预设加入了心理学维度,实现了由“芝加哥式的人”向“卡(内曼)—特(沃斯基)式的人”的转变,也即从“经济理性人”到“心理认知人”的转变。[38]这提示我们即使解决了科斯式的交易成本问题,人类或许还受制于心理方面的诸多偏误,而无法作出经济学意义上有效率的行为。这是对传统法律经济学思维路径的修正和完善。行为法律经济学通过分析行为主体追求确定性的更为深层的心理学原因,以及揭露和剖析人类认知现象中对“理性人假设”的系统性偏离,将理性选择理论的“完全理性人”假设调整为“存在认知偏误的人”,进而修正和丰富了所用模型。通过对这一理论预设的调整,将整体理论架构置于一个更为真实的人性预设之上,从而为法律体系能够运转良好提供了许多新颖的对策,这也为制定法律规则及评估法律的功能和效果提供了更为精准的预测和指导。
  从更宏大的学术背景上来看,行为主义法律经济学其实处于经济学界内部一场新的范式转变趋势[39]之中。从上个世纪八九十年代开始,西方经济学界出现了对主流经济学“经济人假设”或“理性人假设”的反思与批判的理论思潮。其中,行为经济学(Behavioral Economics)与实验经济学(Experimental Economics)、演化经济学(Evolutionary Economics)、[40]计算经济学(Computational Economics)、神经经济学(Neuro economics)等一起,成为了这一思潮中的代表,并称为新兴经济学(Neo-Economics)。其鲜明的特点是反思和质疑经济学是否为一门科学,对其未经验证的理性人假设进行证伪,并提出了一系列不同于传统经济学理论的假设与范式。这次思潮作为理论上的变革,其体现的是背后经济基础的变迁和发展,即人类社会进入以“信息文明”为标志的后工业时代。这一学术范式的转换因而也具有后现代主义反理性的鲜明色彩,反映了当代科学各领域相互交叉的发展趋势,是学界对启蒙运动以来的“科学理性”和“科学分工”所进行的全面反思在经济学领域的具体呈现。
  (二)理论内容的具体展开:规则、标准与法律的确定性
  如前所述,规则和标准的区分依据就是法律的确定性程度。用规则表达的法律相对精确,而用标准表达的法律则相对模糊。具体说来,规则要求法律在事前(行为实施前)提供明确的行为判断标准,即行为人在行为前即可明知

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