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【期刊名称】 《河南警察学院学报》
化解刑法解释分歧的司法互动理念
【英文标题】 Judicial Interaction: A Resolution of Divergence in Criminal Law Interpretation
【作者】 王帅【作者单位】 中国政法大学刑事司法学院
【分类】 刑法学
【中文关键词】 刑法解释;秩序价值;自由价值;规范确定性;司法互动
【英文关键词】 criminal law interpretation; the value of order; the value of freedom; the certainty of norm; judicial interaction
【文章编码】 1008-2433(2018)01-0113-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 1
【页码】 113
【摘要】

刑法解释中的分歧,表现为不同解释主体对同种行为的规范评价存在差异。在实践中可以被概括为刑事诉讼权力主体间的分歧、刑事诉讼权力主体与其他权力主体间的分歧、上级权力主体与下级权力主体间的分歧以及公权力主体与私权利主体的分歧。分歧的本原围绕着“法”的规范立场和“刑”的惩罚理念展开。前者关乎规范确定性与灵活性孰更优先,后者关乎秩序价值与自由价值孰更优先。诱发分歧的缘由是解释主体“前见”的多元化,背后则是当代社会功能的分化和价值的多元,导致了主体间利益冲突的加剧。分歧的化解需要坚持”司法互动”的理念,就具体落实而言,规范立场上需要坚持规范确定性的相对优先,惩罚理念上则要坚持自由价值的相对优先。

【英文摘要】

In criminal law interpretation, different interpreters may have different legal evaluations on the same action. This phenomenon can be called divergence in criminal law interpretation. It can be summarized in four modes: the divergence among organizations of criminal procedure, the divergence between organizations of criminal procedure and other organizations, the divergence between higher and lower organizations and the divergence between power subjects and right subjects. The innate character of divergence concerns the standpoint on norm and penalty. The former concerns the priority between certainty and flexibility while the later concerns the priority between order and freedom. The diversification of prejudice determines divergence of legal evaluation, which is caused by differentiation of social function and values. To resolve the divergence, we should absorb the idea of judicial interaction. It should be undertaken in practice that the certainty should hold the relative priority in standpoint on norm and the freedom should hold the relative priority in the standpoint on penalty.

【全文】法宝引证码CLI.A.1235598    
  
  刑法解释是解释主体基于刑法规范,评价某种行为,形成的是对行为的法律评价。由此,刑法解释就是解释主体对某种行为的规范评价。刑法解释的分歧则表现为不同解释主体对同种行为的规范评价存在差异。这样一种现象存在于刑法解释的实践中,需要我们关注并提出化解思路,才能回应实践需求,实现理论增益。相反,刻意回避则可能导致分歧被搁置,甚至被激化,刑法解释存在的正当性也可能被质疑。反观当前的刑法解释研究,大多依然采用“规范——事实”的二元互动思路,认为解释的缘由是规范与事实的分离,解释主体的任务是将规范与事实拉近。在这样一种思路的指导下,解释的过程或是通过剪裁刑法规范来适应社会事实,使解释呈现出能动性;或是通过剪裁事实来适应刑法规范,使解释呈现出克制性。此时,作为剪裁主体的解释者,无论是采用什么立场,关注的重心都是事实与规范的两极。但是,这样一种思路虽然关注到了规范与事实的互动,却并未针对规范评价的多元化作出进一步的论述,也就更难提出分歧如何化解的路径。为了使刑法解释的研究更加全面,我们必须在研究思路上加以创新,在“规范——事实”二元互动的基础上进一步研究多元解释主体的互动。也只有在多元主体互动的思路指引下,我们才能逐步揭示刑法解释中的规范评价分歧呈现出什么状态,是如何发生的,应当采用什么样的途径来加以化解。本文针对这样一个主题展开研究,希望能对刑法解释实践加以回应,对相关知识积累有所贡献。
  一、刑法解释分歧的实践呈现
  讨论刑法解释中的规范评价分歧,必须要先对规范评价分歧的表现予以梳理。刑法解释虽然是对刑法规范的解读,但“刑法是关于惩罚的制度技术”{1},因此,刑法解释的背后是国家惩罚权力的运行,刑法解释也可以被视为一种惩罚权力的运作技术。刑法解释中的规范评价分歧,既包括公权力主体间的规范评价分歧,也包括公权力主体与私权利主体间的规范评价分歧。一方面,“解释的权力性质不仅仅表现为自身的权力本性,同时也表现为解释行为在一个权力系统中的相互影响过程”{2}。现代法治国家要求权力的分化与制约,国家惩罚权力也被配置给不同的机关。参与刑法解释的不同机关可能存在不同的立场,就为规范评价分歧留下了空间。另一方面,惩罚权力的运行不仅是公权力行为,也影响着私权利的空间,公权力与私权利就呈现出相对的关系。这种相对关系,也为规范评价分歧留下空间。总之,在刑法解释实践中,规范评价分歧可以被归纳为刑事诉讼权力主体间的分歧、刑事诉讼权力主体与其他权力主体间的分歧、上级权力主体与下级权力主体间的分歧,以及公权力主体与私权利主体间的分歧。
  (一)刑事诉讼权力主体间的分歧
  在刑法解释实践中,公权力主体间的规范评价分歧首先表现为刑事诉讼权力主体间的分歧。刑事诉讼中的权力主体涉及侦查机关、检察机关、审判机关与执行机关,四机关承担的职能不同,难免会对同一法条存在有不同的解读。
  从现实情况来看,部门之间相互矛盾的解释并不罕见。以相对刑事责任年龄人是否构成转化型抢劫为例,最高人民检察院和最高人民法院作出的解释结论就存在差异。在最高人民检察院法律政策研究室2003年发布的《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》中规定:“相对刑事责任年龄的人实施了刑法第二百六十九条规定的行为的,应当依照刑法第二百六十三条的规定,以抢劫罪追究刑事责任。但对情节显著轻微,危害不大的,可根据刑法第十三条的规定,不予追究刑事责任。”可见,其对相对刑事责任年龄人构成转化型抢劫持肯定态度。但是,最高人民法院2006年发布的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》则持否定态度:“已满十四周岁不满十六周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证,当场使用暴力,故意伤害致人重伤或者死亡,或者故意杀人的,应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。”显然,最高人民法院的解释中认为相对刑事责任年龄的人不能构成转化型抢劫,而只能构成故意伤害罪或者故意杀人罪。
  可见,虽然针对的都是某一条文的解释问题,但不同的权力主体之间却存在着规范评价上的分歧,这种分歧是刑法解释无法回避的,也是必须化解的,否则便可能导致刑法规范适用不一致的情况,影响规范的效力和权威。
  (二)刑事诉讼权力主体与其他权力主体间的分歧
  公权力主体间的规范评价分歧其次表现为刑事诉讼权力主体与其他权力主体间的分歧。如果说上面一种分歧发生在刑事诉讼中不同权力主体之间,那么我们将视野放宽,还可以发现刑事诉讼权力主体与其他权力主体之间的分歧。
  之所以存在这样一种分歧,主要是因为刑法作为后盾法的角色定位,使之难免与其他的法律适用机关存在互动,从而产生分歧。体现在刑事立法中,典型的表现就是罪量因素。我国刑事立法采用的是“定性+定量分析”,即在界定犯罪概念时,既对行为的性质进行考察,又对行为中所包含的“数量”进行评价,是否达到一定的数量对决定某些行为是否构成犯罪具有重要意义。[1]罪量因素在总则中表现为“但书”规定,在分则中则体现为“数额较大”“情节严重”“造成严重后果”等规定。这种规定的存在源于“行政处罚+刑罚”的二元制裁体系,就使得解释主体面临刑事诉讼主体与其他治理主体之间的关系协调问题。
  以侵犯知识产权罪的司法解释为例,我们就可以清晰地看到这种罪量因素所导致的多元机制之间的分歧,也能看到司法机关在协调这种分歧中的努力。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(一)》中针对“情节严重”或者“数额较大”都设置了一定的标准,因此并未将所有知识产权违法行为都纳入刑事制裁范围,最高人民法院的专家如此解读其背景:“我们不把所有的侵犯知识产权行为纳入刑事制裁范围,并不等于认可这些行为,而是考虑到,把这些行为交给行政执法部门处理,其效率会更高,更有利于落实行政执法机关市场管理主体的责任,也更有利于发挥行政执法机关在管理市场经济秩序中的重要作用。这是改革开放以来我国管理市场经济的一条成功经验{3}。可见,在治理知识产权犯罪时,现实中存在着多种的法律治理机制,而知识产权犯罪立法中的罪量因素的目的是实现多种法律治理机制的配合,但同时也会导致多种法律治理机制之间存在交叉,从而可能给多元权力主体的法律适用带来混乱和分歧。面对这样一种情况,最高司法机关所采取的方案就是以司法解释的方式统筹多元的权力主体,这是符合立法本意的,也使得针对知识产权违法犯罪的治理更加有效。
  (三)上级权力主体与下级权力主体的分歧
  公权力主体间的规范评价分歧还表现为上级权力主体与下级权力主体的分歧。即便是某一机关内部,上级机关与下级机关之间也可能在刑法解释的问题上存在分歧。
  以入户盗窃的司法解释为例,关于入户盗窃的一个重要争议就是其犯罪形态究竟是行为犯还是数额犯,如果认为是行为犯,则实施行为即告既遂。如果是数额犯,则必须以取得一定的数额为标准确定既遂。在这一问题上,北京市高级人民法院与最高人民法院的意见显然也存在差异。北京市高级人民法院在《关于适用办理盗窃刑事案件司法解释的若干意见》中明确指出:“多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃以及扒窃,属于行为犯。行为人只要实施了四种行为之一,就构成盗窃犯罪,不以取得财物为既遂的标准。”{4}可见,在北京市高级人民法院看来,入户盗窃是一种行为犯。但最高人民法院研究室在《关于入户盗窃但未窃得财物应如何定性问题的研究意见》中却指出“对入户盗窃但未实际窃得任何财物的,应当以盗窃未遂论处”。其理由是“盗窃罪侵犯的是财产权益,是结果犯。行为人仅是为了实施盗窃而入户并不构成盗窃罪的既遂,在此种情况下,被害人并未失去对财物的控制,其财产所有权没有实质被侵犯,应认定为盗窃罪未遂”。不仅如此,“对于携带凶器盗窃、扒窃,也应以是否实际窃得财物作为区别既遂、未遂的标准”{5}。抛开入户盗窃的犯罪形态不言,从这样一个实例中我们可以清晰地看到上级司法机关与下级司法机关在刑法解释结论上的分歧,而刑法解释的制度运行显然也要考虑如何化解这种分歧。
  (四)公权力主体与私权利主体间的分歧
  刑法解释是一种惩罚权力的运作,惩罚权力往往关系公众的自由空间和社会个体的权利,这又使得刑法解释中呈现出公权力主体与私权利主体之间的规范评价分歧。
  以一个具体的庭审过程为例,我们可以更加直观地感受这种分歧:2016年初,围绕“快播”案件的审理,在控辩双方乃至社会公众中形成了较大的争议。“快播”案件中涉及的一个关键问题为是否实施了“传播淫秽物品”的行为。围绕这样一个条款的解释,控辩双方在“技术中立”的问题上形成了分歧。如果“技术中立”成立,则快播公司行为不构成刑法意义上的“传播”。反之,如果否定技术中立,则快播就必须要承担审查义务,其放任行为就可能构成刑法意义上的传播。控方倾向于否定“技术中立”理由的成立,更加强调经营者的审查义务,并主张因为快播公司未尽到这种审查义务,从而构成不作为的“传播”。控方认为“在明知上述QVOD媒体服务器安装程序及快播播放器被网络用户用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频的情况下,仍予以放任,导致大量淫秽视频在国际互联网上传播”。相反,辩方则倾向于支持技术中立,主张弱化经营者的审查义务,因此快播不构成不作为的“传播”。辩方认为“快播播放软件是开放式的,它并不能区分什么是淫秽视频,只要是视频文件,它几乎都能播放,这也就决定了一些网络用户利用快播软件来传播淫秽物品”。而审判一方,其天然的立场决定了他既不能直接倾向于控方立场,也不能直接倾向于辩方立场。因为这种预判不仅无益于分歧的化解,反而可能因为丧失了中立地位而使得解释结论的公正性面临质疑,导致分歧的进一步激化。因此,作为审判一方,应当在中立权衡的基础上对“传播”背后的规范目的进行分析,并对“技术中立”的合理性作出审查,以此保证解释的公正,充分化解规范评价的分歧。菊花碎了一地
  由此看来,在任何具体的庭审过程中,都有可能出现控方与辩方在入罪解释和出罪解释上的分歧,而审判一方的天然立场决定了其不能对任何一方有所偏倚,只能是基于中立地位,以公正的理念作为指导来作出最终富有裁判力的解释。
  二、刑法解释分歧的本原
  在明确了刑法解释中分歧的表现之后,有必要对这种现象的本原进行探索。应当认识到,刑法解释中虽然存在分歧,但都是解释主体对“刑法”的解读。故而,解读规范评价分歧的本原,依然要回到“刑法”上来。从字面意义上加以拆分,“刑法”可以被拆分为“法”与“刑”。前者是刑法解释中的规范立场,后者则是刑法解释中的惩罚理念。分析分歧的本原,就要围绕规范立场与惩罚理念这两条主线加以展开。
  (一)围绕“法”之分歧:规范确定性与灵活性孰更优先
  刑法解释受到解释主体刑法立场的影响和制约。刑法解释首先是“法”的立场,即规范立场。而围绕规范立场,往往存在着规范确定性与灵活性的分歧。规范的确定性更加强调规范的自洽性,强调解释者的克制。与之相对,规范的灵活性更加强调规范的适应性,主张解释者的能动。
  强调规范的确定性,往往侧重于维护规范的自洽,故而在审查非规范评价时要更加严格,呈现出保守的态势。所谓刑法的确定性,就是指刑法所明确描述的犯罪行为与刑法所明确规定的法律后果之间具有稳定的因果关系,根据刑法所确立的这种模式化、固定化了的因果关系规则,可以使人们在行为之前就能预见到自己的行为在法律上的后果,进而作出趋利避害的明智选择{6}63。刑法的确定性要求刑法解释具有明确性、稳定性、可操作性和可预测性。刑法解释的明确性要求刑法解释必须是为了让文本的意义更加具体、清晰和完整。刑法解释的稳定性要求刑法解释保持一定的持续性,不能频繁变动。刑法解释的可操作性要求解释活动必须是为了将规范文义更加清晰化,而不是模糊化,从而能够给规范指向的对象提供明确的指引,既能方便法律适用者操作,也能帮助公众判断自己行为的后果。刑法解释的可预测性要求刑法解释的评价结果能够被社会公众可靠地预测。
  与规范的确定性相对立,还存在着规范的灵活性。规范的灵活性,就是人们在面对社会事实的复杂与多样时,基于某种目的创造性地适用刑法规范。有论者指出,法律是通过规范来调整社会生活的。法律在处理社会生活实践时,不可能为了手段而牺牲目的,基于合目的性的考虑,法律制度中总是会容纳一定的灵活性因素{6}135。这种灵活性因素的存在,就是人们对刑法灵活性的要求。而刑法的灵活性,其实是为了克服规范在社会治理中的“失灵”。这种“失灵”反映到刑法解释中,就是因为社会事实或者案件事实的复杂与多元,使得规范文义存在模糊,需要解释主体来予以廓清,以明确社会事实或案件事实的法律性质。如此一来,刑法解释主体就必须要基于社会发展的现状,以正义作为指导理念来进行刑法解释,以自己的主观能动性来克服规范的失灵,廓清规范的文义,重塑规范的效力。
  (二)围绕“刑”之分歧:秩序价值与自由价值孰更优先
  在刑法解释的视角下,规范评价分歧还会围绕着“刑”,形成关于惩罚理念上的分歧。围绕惩罚理念,从宏观层面上表现为秩序与自由的冲突,从微观层面上则表现为诉讼过程的控辩对抗。
  从宏观上看,作为一种惩罚权力的运行方式,刑法解释在运行过程中就天然呈现出秩序价值与自由价值的矛盾关系。一方面,刑法解释决定着惩罚权力是否要加诸社会个体,以此维持整个国家的秩序与稳定。另一方面,惩罚权力的运作又会直接影响社会个体的自由空间,从而关乎个体的权利与自由。二者之间天然呈现出冲突关系,有论者将之形象地描述为“蛋糕”之两半——任何社会,国家刑罚权的量和公民权利的量都不可能是无限的,两者是一种相对的关系,并且形成“蛋糕”之两半。国家刑罚权一旦扩张,意味着国家分的“蛋糕”份额会相应扩大,在总量不变的情况下,公民权利的份额就不得不减少。[2]
  这样一种宏观的价值冲突也通过具体的诉讼制度设计体现出来。刑法解释是一种犯罪评价,但需要看到,在现代社会中,确定某个人是否有罪并非是随意的,而是必须要经过刑事诉讼的过程。诚如论者所言:“社会对犯罪反应不是一种本能的、专断的、盲目的反应,而是经过深思熟虑的、有规则可循的、本质上具有司法裁判性质的反应。在已经实行的犯罪与刑罚之间实际上有一场‘诉讼(process)’,这就是刑事诉讼(process penal)”{7}。现代化的刑事诉讼基本关系就是控方与辩方的对抗关系和审判基于对抗的裁判关系,但控辩审三方的运行逻辑和指导理念显然是不一致的。在刑事诉讼中,控方的天然立场会决定其倾向于入罪,因而更倾向于秩序价值的优先性。而辩方的天然立场则是要倾向于出罪,因而更加倾向于自由价值的优先性。二者之间必然存在分歧与冲突。反映到刑法解释中,即便双方适用的是同一个法条,但却显然可能存在规范评价上的分歧。诚如论者所言:由其立场和视角所决定,控方的逻辑属于形式逻辑,而辩方的逻辑属于辩证逻辑。控方逻辑与辩方逻辑两者都是司法逻辑的某个方面,但两者却具有一般性与个别性、分析性与阐释性、演绎性与归纳性、正论性与反论性的对立。[3]审判者所处的裁判地位,决定了其不能带有预判,而只能以中立的地位,对多种意见进行权衡之后作出裁判。这样一个权衡的过程,其实就是对秩序价值与自由价值孰更优先的判断。
  三、化解分歧的“司法互动”理念
  作为一种社会治理机制,刑法解释绝不能放任甚至激化分歧,而应当致力于化解分歧。毕竟任何一种治理机制的建立,都不是为了回避差异,更不能够加剧分歧,而是为了化解分歧。刑法解释也不例外。科赛认为,当冲突提高了基于团结、权威和功能相依以及规范控制的整合时,冲突甚至是有益的。[4]也有论者指出,在法律解释中冲突和困惑是难免的冲突,也许正是法律发展的重要契机{8}。可见,任何一个完整的刑法解释运作,都是由分歧和对分歧的化解机制构成的。前者是刑法解释的源起,是刑法解释运作的问题面向;后者是刑法解释运作的过程,是刑法解释的具体展开。
  可见,刑法解释机制的存在是为了关注并化解分歧,而结合刑法作为司法法的定位,就只能以司法的方式展开互动,才能有效化解分歧。这样一种指导思路包括两个要点:首先,化解分歧必须坚持多元主体互动观念。其次,多元主体的互动观念必须在司法逻辑的指引下展开。那么,多元主体的互动是一种什么状态?司法逻辑又包含什么内容?这就是这一部分所要解决的问题。
  (一)“司法互动”理念之“互动”的一面
  刑法解释应当坚持多元主体互动观,在互动中化解分歧。就分歧而言,多元主体都可以对刑法规范作出解读。但是,就分歧的化解而言,则要求必须是特定主体,基于特定的逻辑

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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{2}林维.刑法解释的权力分析[M].北京:中国人民公安大学出版社,2006:204.

{3}胡云腾.解读《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(一)[C]//解读最高人民法院司法解释(2004年卷).北京:人民法院出版社,2005:239.

{4}北京市高级人民法院关于适用办理盗窃刑事案件司法解释的若干意见[EB/OL].http://www.scxsls.com/a/20140604/102316.html,2016-7-10.曾经瘦过你也是厉害

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{18}[德]汉斯·海因里希·耶塞克,托马斯·魏根特.德国刑法教科书(总论)[M].徐久生,译.北京:中国法制出版社,2001:190.

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