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【期刊名称】 《山东大学学报(哲学社会科学版)》
从互惠性到宽容性:法律责任构造逻辑的嬗变
【英文标题】 From Reciprocity to Tolerance: on the Evolution of the Keynotes in the Intrinsic Logic of Legal Responsibility
【作者】 郑智航【作者单位】 山东大学法学院{教授,博士生导师}
【分类】 法理学【中文关键词】 法律责任;互惠性;泄愤;主体性;宽容
【英文关键词】 Legal responsibility; Reciprocity; Vent of anger; Subjectivity; Tolerance
【期刊年份】 2018年【期号】 2
【页码】 82
【摘要】 从前现代社会到主体性支撑的现代社会,法律责任经历了一个从结果责任到过错责任的转变。法律责任的这种发展受到了源自于前现代社会法律中的互惠性观念的影响,并且在民事责任领域和刑事责任领域逐步形成了一种以过错为核心的互惠性责任范式。它所遵循的是一套强调泄愤的逻辑。随着主体性社会存在问题的总体性爆发,人类进入了重建主体性的时期。这种主体性重建的努力带来了法律责任内在逻辑的演变,即法律责任愈来愈体现出对被告人的关注,愈来愈改变主体性支撑的现代社会所留下来的“他者态度”。因此,法律责任对主观过错愈来愈宽容,法律责任中泄愤性色彩愈来愈得到淡化,而社会合作的理念在法律责任中愈来愈得到凸显与加强。
【英文摘要】 From the pre-modern society to the modern society based on subjectivity, there is a transformation on legal responsibility. In the pre-modern Society, legal responsibility is based on consequence, but on the fault in the modern society. The development of legal responsibility is influenced by the concept of reciprocity, which is derived from the law of pre-modern society. And in the field of civil liability and criminal responsibility, a paradigm of reciprocity responsibility centered on fault has gradually been formed, which follows a set of logic that emphasizes vent of anger. With the general outburst of the problems of subjectivity in society, mankind has entered a period of reconstruction of subjectivity. This reconstruction of subjectivity have brought about the evolution in the intrinsic logic of legal responsibility, that is, the legal responsibility increasingly reflects the concern of defendants and changes the “other's attitude” left by the modern society based on subjectivity. Therefore, the legal responsibility is more tolerant of subjective fault, and the color of vent of anger in legal responsibility is more and more desalinated. And the concept of social cooperation is more and more highlighted and strengthened in legal responsibility.
【全文】法宝引证码CLI.A.1235571    
  
  从西方资本主义发展历程来看,早期资本主义主要奉行的是一种主体性的观念。它要求法律全面地贯彻个人主义、理性主义以及人道主义基本理念,并为资本主义的自由竞争提供良好的法律保障。这种主体性的观念在法律责任领域体现为对过错、互惠以及泄愤的强调。主体性支撑的现代社会[1]法律责任奉行的这套逻辑推动了资本主义的发展。但是,人们在西方资本主义的这种艰难发展中愈来愈意识到主体性观念和主体性支撑的现代社会的缺陷与不足,从而导致人们对以主体性为支撑的现代社会愈来愈多批判与反思。这种反思与批判在事实上推动了法律责任构造逻辑的嬗变。
  一、主体性支撑的现代社会法律责任的互惠性逻辑
  (一)从结果责任到过错责任
  从前现代社会[2]到主体性支撑的现代社会,法律责任经历了一个从结果责任到过错责任的转变。在前现代社会,由于认识能力受到神学钳制,人们往往在法律责任认定方面主张结果责任,即有加害就有责任,并且责任的承担形式主要是一套野蛮、粗陋和严酷的刑罚。公元9世纪法兰克王国制定了《撒利克法典》,该法典共有489个条文,其中有343个条文是禁止犯罪的。从立法技术上讲,该法规定得特别具体,而法律条文的抽象性严重不足。这主要是由当时人们的思维方式和认知能力所决定的。在关于人身侵害的规定中,该法典第41条规定:杀死一个法兰克自由人或一个归属撒利克法律管辖的蛮人,应罚付8000银币;杀死一个为国王服务的男人或同样的自由人妇女应罚付24000银币等。另外,该法还对伤害一只手臂、一只脚、一只眼、一条腿、一个指头等应当支付多少罚金做出了具体规定[3]。这种结果责任原则是不考虑当事人是否有过错的,因为罗马帝国崩溃以后,欧洲蛮族王国自给自足的世袭领主庄园在社会结构中愈来愈发挥重要作用[4]。然而,当时罗马人开办的公共学校被关闭,教育主要掌握在教会手里,这些世袭领主接受的教育很少,甚至很多人都不认识字。他们更多地是从形象思维的角度,而不是也不会从抽象思维的角度来认识事物。他们也不能够充分地认识人的心理活动,甚至还没有意识到人的心理活动的存在[5]。而以“有加害就有责任”为核心的结果责任原则具有直接性,在具体的实践中也具有更强的操作性。从当时纠纷解决的角度来看,这种严格责任具有合理性。前现代社会主要以神明裁判和决斗的方式来解决纠纷,假如采取过错责任原则就会与神明裁判和决斗相违背,因为人的内心世界是由神来控制的,也只有神才能够理解。
  随着神学的衰落与科学的发展,人的认识能力逐步增强,人们愈来愈认识到人的行为是由主观因素与客观因素两个方面来决定的。因此,法律对于行为进行评价时,也会考虑主观因素与客观因素两个方面。“(特别是)在自由、平等、所有权和功利的口号下,资产阶级民法把所谓‘个人人格的绝对尊重’作为最高指导原则,因而它的整个民事规范都以‘私法自治’相标榜”[6]。这种“私法自治”表现为在所有的私法制度中都强调意思自治原则,它强调的是个人意志处于自由状态。所谓自由,也就是个人能够免受外在因素的干扰与限制。在主体性支撑的现代社会,人只能在自由的状态下承担相应的责任,人在不自由的状态下所从事的行为是不承担责任的[7],因为这种不自由状态违背了以人的意思自治为核心的私法自治原则。这也就慢慢地演变成了过错责任原则,并且在民法中逐步取得了支配性地位。例如为《法国民法典》的制定进行理论奠基工作的法国学者多马特和波西尔,在当时都倾向于只有有过错的人才应承担责任。德国法学家耶林也提出了“不是损害而是过错造成了责任”[8]的著名论断。在这种责任观的认识下,过错责任原则在19世纪晚期的侵权法中取得了支配性地位[9]。另一方面,过错责任也是刑事责任归责的基本原则。法官在判定一个行为人的行为是否构成犯罪时,首先要看其是否具有犯罪意图,而这种犯罪意图就是该人是否有故意或过失,假如没有犯罪意图即使有危害行为的发生,也不构成犯罪,不承担刑事责任。相反,假如有犯罪意图,并着手实施犯罪行为,即使危害结果没有发生,也构成犯罪,并承担刑事责任。对此,1810年的《法国刑法典》首次规定了犯罪未遂的概念和处罚原则,这一规定所具有的历史意义主要在于它纠正了以前刑法所奉行的“客观归罪原则”。
  (二)过错责任、互惠与法律责任的泄愤性
  从结果责任到过错责任的发展受到了源自于前现代社会法律中的互惠性观念的影响,并且在民事责任领域和刑事责任领域逐步形成了一种以过错为核心的互惠性责任范式(the paradigm of reciprocity)[10]。在互惠性法律责任范式看来,法律所要实现的正义主要是一种矫正正义。这种正义主要有以下几个方面的特点:第一,正义是一种自愿遵守规范的行为,但是这种自愿态度是有条件的,即社会其他成员也做有利于他人的事,而不做不利于他人的事。第二,正义侧重于不损人利己,正义的人是根据他人是否回报来决定自己的行为,因此人遵守正义规则的目的在于实现自己的欲望。第三,正义以相互间承诺遵守非个人性规范为前提。在承诺遵守这种规范时,我们实际上是在对他人做出承诺,保证不伤害他们的合法利益,而他人对我们也做出了同样的承诺[11]。人们将这种正义称为互惠性正义或等利害交换正义。用赵汀阳先生的话说,“无论对于人际关系还是事际关系公正的对等性首先表现为‘等价交换原则’,即某人以某种方式对待他人,所以他人也以这种方式对他,或者某人以某种东西与他人交换与之等值的东西”[12]。
  在这种互惠性正义的指引下,启蒙哲学家也从互惠性或等利害交换的角度来看待法律责任问题。
  一方面,这种互惠性强调当事人之间的一种对等关系,这种对等关系包括两个方面的内容:一是当事人之间在权利或利益的总量上具有对等性,例如你有生命权,我也有生命权;又比如人与人之间签订一个买卖合同,也就意味着,一方具有获得货物的权利,另一方具有获得价款的权利。二是当事人在相处的过程中,面临的风险以及认识风险的能力是对等的。这种对等性带来了人与人之间的平衡。当这种平衡被打破时,也就意味着有一个别的因素进入了这种关系中并起到了破坏作用,而这个因素就是一方因为过错而背信弃义。对此,弗莱彻解释到:互惠首先意味着风险的对等性,既然风险对彼此而言是对等的,那么发生纠纷的原因就在于一方存在过错,从而在既有平衡关系中引入了不平衡因素。例如原告驾车沿着公路行驶,别的驾驶者给原告造成的风险,大致上相当于原告给其他驾驶者造成的风险。因此,他们的风险是对等的。这种风险存在的对等性要求有过错的一方承担相应的责任,因为既然发生损害的概率对每个人而言是对等的,那么一方当事人侵害另一方的理由在很大程度上是因为侵害人的过错在损害发生过程中起了至关重要的作用[13]。
  另一方面,这种互惠性强调责任与损害之间的对等性。所谓法律责任,主要是指损害发生以后,当事人之间如何进行损害分担的问题。从本质上讲,法律设定责任制度主要是为了通过矫正正义的实现来保障分配正义的实现。在以过错责任为核心的互惠性责任范式中,损害与责任之间是一种等利害交换的关系。“等(利)害交换意味着,如果一个人损害社会和别人,那么他也受到同等的损害。这样,他便不会轻易损害社会和别人了。所以等(利)害交换能够使人们避免相互损害,赋予社会和人们以安全,有利于社会发展和人际交往,因而是道德的”[14]。从心理学角度看,这种互惠性的法律责任观是建立在人的“反应性态度”上的,亦即我们把别人对我们的态度和意向联系起来,并且这种个人感受和反应程度,依赖于或包含着我们对这些态度和意向的信念[15]。因此,在主体性支撑的现代社会,民法往往强调按照实际损失来进行赔偿。而就刑法而言,犯罪行为实质上是一种破坏人与人之间互惠性或等利害关系原则的行为,“惩罚意味着让罪犯偿还他迄今为止所享有的所有好处”[16]。因此,法律责任的大小往往是以犯罪对社会的危害性为真正的衡量标尺[17]。“罪刑相适应原则”成为刑罚的一条基本原则。
  在主体性支撑的现代社会,法律责任在本质上体现了人具有一种算计的色彩。在霍布斯看来,理性就是一种计算,也就是对公认为标示和指代思想的那些普通名词所构成的序列进行加减[18]。这种“算计”的理性,在法律责任方面是通过“反应性态度”体现出来的。彼得·斯特劳森认为人无法长期避免人际交往而丧失人性,但是只要与人交往,人们就会产生一种反应性态度(reactive attitudes)[19]。交往双方之所以发生生活上的关联,原因在于彼此能够在一定程度上满足对方的现实生活要求。彼此之间所作所为能够得到对方的回应,并且这种回应在大多数情况下是与其付出等值的。因此,正义具有一种交换的性质。当一方因过错而违背了等(利)害原则,给另一方造成了伤害,受害人就会对此产生愤恨(resentment),其他社会成员会对此产生义愤(indignation),加害人则会由此产生负罪感(guilt)[20]。在此基础上,受害人和其他社会成员就会产生泄愤的要求。所谓“泄愤”,“是指不是仅仅不喜欢他,而是对他持有一种否定性情感,这种否定性情感的根据是他所做枉行,这种情感带有不友好或侵犯性特征”[21]。法律责任就是要保障这种泄愤要求能够顺利实现,因为“在社会纠纷中将愤恨情绪减少到最低限度,其重要意义并不表示愤恨是毫无价值或全然是邪恶的。……完全没有愤恨只表明缺乏社会智性和道德活力”[22]。换句话说,法律责任使泄愤制度化、规范化,避免泄愤的非理性化而致使社会生活的失序。因此,过错责任具有了一种否定评价、教育和惩戒的功能。
  与这种泄愤直接相关的是人们对于过错的理解。人们往往把过错责任与道德因素结合在一起。“当一个人被判定故意伤害了另一个人,这种伤害行为展示的是侵害人对受害人的蔑视,把自己的道德地位凌驾于受害人之上。受害人会因此激发出愤怒情感,产生惩罚动机并试图借此重新建立心理平衡,恢复受害人的道德地位”[23]。而这种道德最为主要的内容是对相互服从互惠性承诺的背信弃义。当一个人违背了这条承诺时,也就意味着他或她在道德上是成问题的,应当受到谴责,并承担相应的损失。因此,在具体的侵权认定过程中,倘若被告的行为动机以及其心理状态在道德上有罪过,他或她的行为就构成过错侵权行为,就应当对其侵权行为承担赔偿责任;倘若被告在行为时的动机以及其心理状态在道德上无罪过,他或她的行为就不能被认定为过错侵权行为,也就不应当承担损害赔偿责任[24]。
  二、主体性支撑的现代社会法律责任的困境
  法律责任在主体性支撑的现代社会以互惠为出发点,以过错原则为基本归责原则,它所遵循的是一套强调泄愤的逻辑。这种强调泄愤的法律责任制度的确对于捍卫人的主体性、自由与尊严起到了巨大的作用。但是,它在具体的实践中也遇到了一些挑战。
  过错责任强调过错与法律责任之间的一种因果关系。这种以因果律把握事物的方式强调法律上原因行为与结果行为之间存在因果关系,行为人对这种关系在事先就能够进行把握,即行为人对行为结果应当有一定合理的预见。并且,这

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