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【期刊名称】 《法制与社会发展》
如何发现法理?
【作者】 丰霏
【作者单位】 南京师范大学法学院{副教授}、南京师范大学中国法治现代化研究院{研究员}、国家“2011计划”·司法文明协同创新中心{研究人员}
【分类】 法理学【中文关键词】 法理;法理载体;法理泛在
【英文关键词】 Fali; Carriers of Fali; Ubiquitous Fali
【期刊年份】 2018年【期号】 2
【页码】 5
【摘要】

“法理”依托载体呈现自身。根据差异与解析法理要素技术方法的不同,可以将“法理”的载体大体分为有关法理的词语、概念,谚语、格言,命题、论述,判例、案例,故事,法条等六组十种代表形式。意欲发现“法理”,就需要依据“法理”的载体进行“淘宝”。

【英文摘要】

“Fali”presents itself with the forms of carrier. According to the different forms and the technical methods of analyzing the elements of Fali, the carriers of Fali can be roughly divided into six groups of ten representative forms: words, concepts; proverbs, maxims; propositions, discourses; precedents, cases; legal stories; legal provisions. In order to find the “Fali”, it is necessary to hunt“Fali”according to the carriers of it.

【全文】法宝引证码CLI.A.1235613    
  穷理亦多端。或读书讲明义理;或记古今人物,别其是非;或应事即物而处其当;皆穷理也。
  ——《二程遗书》卷十八
  张文显教授在《法理:法理学的中心主题和法学的共同关注》[1]一文中提出,以“法理”为中心主题和贯穿主线,推进中国法理学转型升级,迎接中国法学的法理时代暨“法理中国”新时代。文章对“法理”概念进行了历史考察,开辟性地廓清了法理的语义、意义与功能。法理,这个在中华文明之中诞育1900多年的概念,经历了百余年前的东渡舶归,被开掘出来重拭光华,已然成为重启法学理论系统、复燃中华法治文明的精神火种。“在法治实践、政治生活和公共生活中,法理几乎无所不在,无时不有,无所不能。”[2]然而,诚如邱本教授所言:“法理是存在的或潜在的,但不是自显的或自明的”,我们需要通过概括、思想(理论)、思辨批评、分析、体系化、金句表达等路径和方法去提炼法理、获取法理、传播法理。[3]如果说,邱本教授从研究者的主体视角展示了“如何提炼法理”的方法,那么,本文则是从作为研究对象的“法理”之存在(表现)形式的角度,尝试探索“如何发现法理”。
  “法理”的存在(表现)形式是其意蕴呈现的方式,是法理内容与法理要素的载体。张文显教授在其《法理:法理学的中心主题和法学的共同关注》一文中对“法理”的概念内涵进行解析时,已经分散性地涉及到了诸种法理载体。结合既存法理学研究的成果,我们依据形式差异和解析法理要素技术方法的不同,将“法理”的载体分为有关法理的词语、概念,谚语、格言,命题、论述,判例、案例,故事,法条等六组十种代表形式,逐一阐释。
  一、通过词语、概念发现法理
  “语言是人类描述事物、表达感情、交流思想的工具,是人类思维的直接现实和思想的物质外壳。任何思想理论的形成与传播,如果离开了语言这个工具,就无法实现。语言不仅表达思想,它还调整、塑造、限制思想。”因而,对任何一种思想理论而言,总是内在地要求其用词准确、概念清晰、表述得当,并且与时代精神和民族文化相应和。“在法学研究中,在很多意见对立的场合,甚至在很多沸沸扬扬的论战中,争论的原因和焦点往往是由概念、范畴的歧义引起的。我们常常发现,参与争论的双方虽然使用同一词语,其负载的意义和包容的信息却很不相同,甚至代表截然相反的观念。”[4]并且,关于法律本性的真理也常常被虚谬之辞所掩盖。[5]可见,词语中包涵了思想理论、文化传统和时代精神的要素,因而,在词语和概念之中发现“法理”不仅可能,而且也是在其他载体形式下继续探究“法理”的前提,对于厘清“法理”尤为必要。
  词语是文字组成论说的最小形式,也是承载“法理”的最小单元。我们可以通过对其文字含义与词语结构的解析,发现其中的法理要素。例如,“法”这个词就是一个典型,学习法律、法学和法理总是要从对这个词的含义说起。在古代中国,“法”的本字为“灋”。按照《说文解字》的解释,“灋,井刂也,平之如水,从水;廌,所以触不直者去之,从廌(上廌下去)”。其中,井刂与刑不同,故《说文解字》刀部有刑字而无井刂字,井刂字之意可于土部求之。土部“型”(上井刂下土)字意为“铸铁之法也”,其与法字为转注;“以木为之曰模,以竹曰范,以土曰型(上井刂下土)”。因而,“法为模范之意,其井刂旁所以从井者,井之语源出于井田……含有秩序之意,所谓‘井井有条’、‘井然有序’……从刂者,刀以解剖条理,亦含秩序之意”,“法之释为井刂者,即表明有秩序而可为模范之意也”,“平之如水,从水,含有均平之意”,“从廌(上廌下去),所以触不直者去之,含有正直之意”。[6]通过如上对“法”的文字释义,我们可以发现“灋,井刂也”意味着“法”应体现“模范”之美德,追寻“秩序”之价值,同时应满足法之所以成为法所应具备的“均平”、“正直”之基本条件。于是,我们便可称发现了“灋”字背后的表现为法之美德、法之价值、法之条件的一些“法理”,其或可表述为:法应当是一种“模范”,追求秩序,并体现公平正义。同样的,我们可以将这种通过对字义词源的语义分析而发现“法理”的方法运用在其他法的词语中。例如,宪法中的“憲”、刑法的“刑”、民法中的“债”、商法中的“商”、诉讼法中的“诉讼”等等,在法学的一般原理或各个法律部门中具有中心地位或重要作用的词汇。
  在法学研究中,并不是所有的词语都可以或需要通过字词考据来收获“法理”。一方面,很多词语仅是对现实事物的指称,本身并不承载法理要素。例如,“法官”、“公务员”、“原告”、“被告”、“财产”、“有体物”、“孳息”、“时效”、“强制”、“刑罚”、“罚金”等等并不涉及法之观念、规律、价值及正当性的词语。另一方面,有些词语尽管含有法理要素,但是其字词含义相对清晰稳定,仅凭日常理解或其他学科的专业知识即可领会其中意涵,字义溯源的探寻方式并不能带来更多的法理知识。例如,“代理”、“产权”、“契约”、“婚姻”、“效率”等等。再一方面,有些词语在历史演进中词义发生了变化,或者该词语由旧词组合、变化、转译而成,并作为一个新的独立概念使用,采用字词考据并不足以获得其中全部的法理要素。例如,“法治社会”、“法治中国”、“法治现代化”、“沉默权”、“代际正义”、“软法”等等。
  面对上述无法通过字词考据获得法理要素的情况,我们就需要寻求别的方法,即不仅仅将词语看成是偏旁部首或字的组合,而把它看成是一个借助于词语表达的、对感性事物共同属性的理性抽象概括,即将词语作为概念来研究,不仅分析其中语言的要素、结构,更重要的是考察概念的语源、语境,从中确认、选择其语义和意义,并揭示其中的法理要素。
  “概念的产生标志着人类思维开始从原始状态进入逻辑思维的阶段”。[7] “如果在认识过程中没有产生新的概念、范畴,那就意味着对客体的认识还停留在感性阶段,还没有进入理性思维阶段,还谈不上理论活动和理论表现”。概念是人类认识成果的结晶,是人类思维的形式,是人们认识和掌握复杂现象之网的网上纽结,[8]因而,概念不仅是“法理”基本的存在(表现)形式,是研习法理的思维工具,也是凝结法理成果的核心方式,是研习法理的产物。从概念、范畴之中[9]探究发现法理的基本方法就是语义分析法。此外,正如马克思曾经告诫过我们的:“对于概念和范畴不能把它们限定在僵硬的定义中,而是要在它们的历史和逻辑的形成过程中来加以阐述。”[10]也正如列宁所说的,“在社会科学问题上有一种最可靠的方法……那就是不要忘记基本的历史联系,考察每个问题都要看某种现象在历史上怎样产生,在发展中经过了哪些主要阶段,并根据它的这种发展去考察这一事物现在是怎样的。”[11]所以,历史分析、知识考古学与观念史研究的方法也是有效发现法理要素的重要工具。[12]当然,对于外文词语和概念的法理要素探究同样适用上述方法。
  二、通过谚语、格言发现法理
  谚语和格言都属于熟语,以言简意赅、通俗易懂的方式形象生动地传递实践经验与思想智慧。二者都是人们在日常生活中流行使用的固定语句,用简单通俗的句子反映深刻的道理。只是,谚语往往源自民间大众的生活经验和集体智慧,其出处往往难以考证。而格言往往是先哲、贤者、智者或名家的经典言说,较谚语而言更加精炼,因其笔触生动、内涵深邃、论断精辟,为大众所知悉并广为传播。人们虽然引用、转述、传播格言,但未必都能知悉其中出处,并且有些名家格言也未尝不是取自民间话语,所以格言和谚语往往被放在一起、不与细分。“在法治领域,也有许多脍炙人口的格言、谚语,他们凝聚着千百年来法律实践的智慧和法治文化的理性,以简洁、优雅、精湛的语言承载和表达人类社会的法理。”[13] 爱法律,有未来
  就法律谚语而言,往往涉及到法律部门和法律实施的方方面面。[14]例如,在拉丁语中就有众多罗马法律谚语:[15]法律是为市民的福祉而制定的;制定法律那是为了使强者不能无所不为;法是为勤勉者而非贪睡者而制定的;法律应当简洁;适用乃规则之生命;必须善意地解释法律,使其意义得以继续保持;习惯乃法律之最佳解释者;协议胜于法律;程序是自由的天堂;法律针对未来,而不溯及既往,但有明文规定,则不在此限;不存在和不能证明是同一回事;主张者负举证责任;没有证明,就没有权利;物本身说话;事实胜于雄辩;等等。在我国法律文化传统中也有很多谚语涉及法律,例如:口含天宪、言出法随;国有国法、家有家规;没有规矩,不成方圆;法律不强人所难;法不责众;法不外乎人情;王子犯法与庶民同罪;不知者无罪;杀人偿命,天经地义;以眼还眼,以牙还牙;善有善报,恶有恶报;躲得过初一,躲不过十五;天网恢恢疏而不漏;清官难断家务事;等等。
  与法律谚语相比,法律格言在经名家智者词句雕琢之后,表述方面相对精炼,意涵也更加准确固定,成为经典名言。例如,凯撒的归凯撒,上帝的归上帝(《圣经》);法是善良和公平的艺术(《学说汇纂》);法不溯及既往(《优士丁尼法典》);是权威而不是真理制定了法律(霍布斯);法就是作为理念的自由(黑格尔);法典就是人民自由的圣经(马克思);法官除了法律就没有别的上司(马克思);对法律来说,除了我的行为以外,我是根本不存在的,我根本不是法律的对象(马克思);没有无义务的权利,也没有无权利的义务(马克思);法律的生命不在于逻辑,而在于经验(霍姆斯);法律需要被信仰,否则它将形同虚设(伯尔曼);徒法不足以自行(孟子);奉法者强则国强,奉法者弱则国弱(韩非);法备小人,不防君子(司马光);法者,天下之公器也(梁启超);法律的生命在于实施,法律的权威也在于实施(习近平);等等。
  诸如此类的有关法律的谚语与格言不胜枚举。为了便于理解传播,“法理”常常寄寓其中以呈现自身。然而,“理”总是动态的,体现着“时代精神的节奏”。[16]所以,正如不是所有词语和概念都承载“法理”一样,并不是所有的法律谚语、格言都承载法理要素,也不是所有的承载法理要素的谚语、格言都传递着现代法律精神。尽管谚语格言往往精炼,但未必皆是法理精华。例如,“善有善报、恶有恶报”虽然涉及法律,但是我们很难单就此谚语探寻出法理要素。再如,“父债子偿”、“杀人偿命”、“刑不上大夫”等等这样的谚语和格言中蕴含的法理要素就未必符合现代法治精神。并且,由于谚语和格言在语言表述上的生活化和随意性,有时也会自我矛盾,致使意义不明,难以从中发现“法理”。比如,罗马法谚中就同时存在“法律的理由消灭,法律本身也失效”和“法律的理由消灭,法律本身并不失效”,“大法官不问小事”与“大法官不问大事”的相悖表述。[17]因此,在谚语与格言中探究和发现“法理”,首先要辨析其是否体现某种法之道理、原理、公理、原则、价值、美德、理据、条件等法理内容,并甄别其中语义是否贴合现代法律的时代精神。
  同时,想要在谚语和格言之中探寻、发现“法理”,必须要结合谚语和格言的特征,采用特殊的方法。我们知道,谚语和格言要符合大众化、通俗化、普及化的传播要求,因此表述方面往往要直观、朴素、直入人心,常常采用比喻、拟人、夸张、排比、对偶等多样的修辞形式。巧妙的修辞能让格言谚语生动地传递出关于法的感性体悟和理性认知,但是对生动、通俗、好记、易懂的追求往往是以牺牲内容的严谨性为代价的。所以,对格言谚语的法理探究并不能采用严谨的理性逻辑方式,而要采用生活日常的理解方式加以解读,在解读过程中,将比喻、夸张、对偶等修辞手法看成是对意义的强调,而非内涵与意义的一部分。例如,“法典就是人民自由的圣经”一句中用圣经形容法律,并非是说法典源自神旨,而是说法典在社会生活中的重要性和权威性堪比圣经,此句体现的法理要素可以归纳为:“法律应是对自由的最权威保障”。
  除了生动的修辞方式之外,谚语和格言在呈现“法理”时还表现出以下特征。一是对语境的依赖。谚语和格言源自生活话语,其内容意义的准确表述需要回归生活情境和文本语境。孤立章句式的解读无法获得完整准确的内涵与意义,需要将其置于生活化的场景或语源的情境之中,才能获得真切的体悟与认知。二是谚语和格言的形成往往深受地方性知识的影响。“法律就是地方性知识;地方在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题,而且也指特色(accent),即把对所发生的事件的本地认识与对于可能发生的事件的本地想象联系在一起。这种认识与想象的复合体,以及隐含于对原则的形象化描述中的事件叙述,便是所谓的法律认识。”[18]这种认识表述为谚语和格言的时候,意味着其中涉及法理要素的内容和意义也是某种地方性的知识。因此,对格言谚语的法理探究要将语句置于特定空间中展开解析。三是谚语和格言总是其特定时代的精神产物,其内涵受到那个时代的影响和制约。“任何真正的哲学都是自己时代的精神上的精华”,[19] “法理”亦是如此。因此,谚语和格言中反映的内容是否符合现代法律精神,需要我们加以警惕与甄别,需要在历史语境中诠释其义。当然,如果借鉴“一切真正的历史都是当代史”的思路,研究者在解读传统谚语的时候仍可结合现代法理思维发挥创造性,实现意义更新与话语转换,从而“借题发挥”,阐释出其中的现代法理要素。总而言之,一条条谚语和格言就像是一颗颗脱水蔬菜,只有将它们放回到生活之流、文本之源,才能一展全貌、重获新鲜。
  其实,对谚语、格言这样的文学性载体形式稍加演绎,我们就会发现,诗词、对联等都可能成为“法理”的载体。例如,平遥古城县衙中的诸多对联:“莫寻仇,莫负气,莫听教唆到此地,费心费力费钱,就胜人,终累己;要酌理,要揆情,要度时事做这官,不勤不清不慎,易造孽,难欺天”;“酂侯拟律,魏相争谏,拟争系国家天下;包公升堂,海瑞罢官,升罢念百姓黎民”;“治赋有常径,勿施小恩忘大体;驭官无制法,但存公道去私情”。又如,河南省南阳市内乡古县衙的楹联有云,“得一官不荣,失一官不辱,勿道一官无用,地方全靠一官;穿百姓之衣,吃百姓之饭,莫以百姓可欺,自己也是百姓”;“法行无亲,令行无故;赏疑唯重,罚疑唯轻”。再如,黑龙江省肇源县人民法院创作的法律春联,“踏遍书山寻法理为裁判公正,遨游学海采论据捍天平永恒”;“立法为公公生正气气清山川河岳,执法为民民享百福福泽华夏九州”,等等,均蕴含“法理”,是朴素而生动的“法理”展示。
  三、通过命题、论述发现法理
  命题是用陈述的形式表达对事物本质、特征、规律、价值等方面的判断。论述是对事物的理论性阐释,用以描述现象、论证命题、提出与解决问题。论述往往是由多个主题相关、逻辑连续的命题组合贯连而成,引申出原有命题以外的意涵,并最终可以形成一个或多个新的命题。作为“法理”的载体,与谚语和格言相比,命题和论述更侧重表述上的严谨性和学理性,如果说谚语和格言是通过对感性经验的初步概括而呈现法理意涵,那么,命题和论述则是有意识地理性归纳进而探索法理真谛。当然,在此我们对命题、论述与谚语、格言的区分并非是一种格格不入的框架,有些命题和论述的经典表述也被当作格言在日常生活中广泛传播。之所以区别对待的原因有两点,一是命题和论述的修辞表述相对而言更加注重逻辑严谨性,二是命题和论述的展开往往源于专业知识结构和学术脉络。由此,正如探寻谚语格言背后的法理要素时需要结合生活情境和文本语境一样,探索命题和论述背后的法理要素需要结合精准的概念理解和延展的学术脉络。
  在法治和法学研究领域,有极为丰富的命题和论述都承载了法理要素,以至于我们通常在学习、研究法理和评价法理水平的过程中,都将能否对这些命题和论述加以准确理解、熟练运用于自身理论阐释之中作为最重要的起点、要求与标准。
  这些命题涉及法学、法律、法治多个方面,体现为一种对内在规律的理性判断,例如:“法治应包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定良好的法律。”[20] “法学就是在法律事物中的科学意识。这种意识,必须往法哲学的面向发展,以便探究现实世界法律之起源与效力所赖以成立之最终基础。”[21] “不习经史,无以立身;不习法理,无以效职。”[22] “匠万物者以绳墨为正,驭大国者以法理为本。”[23] “法律政令者,吏民规矩绳墨也。”[24] “法, 国之权衡也, 时之准绳也;权衡所以定轻重, 准绳所以正曲直。”[25] “法律的效力是以它所引起的爱戴和尊重为转移的,而这种爱戴和这种尊重是以内心感到法律公正和合理为转移的。”[26] “法并不是像有时所说的一个规则,它是具有那种我们理解为体系的统一性的一系列规则。如果我们将注意力局限于个别的孤立的规则,那就不可能了解法的性质。”[27] “法是‘理’与‘力’的结合。”[28] “权利和义务是法的核心和实质,是法学的基本范畴;权利是法学的基石范畴。”[29] “没有无义务的权利,也没有无权利的义务。”[30] “人权可分为应然人权、法定人权和实有人权三种形式。”[31] “法律责任与道德谴责的相应性可能是一种值得赞美的理想,但这并非是一种必然真理,甚至连既存事实也不是。”[32] “立善法于天下,则天下治;立善法于一国,则一国治。”[33] “法令行则国治,法令弛则国乱。”[34] “法律职业的社会地位是一个民族文明的标志。”[35] “国家治理法治化是国家治理现代化的必由之路。”[36]这些命题,有的作为中心观点体现在学者著述的关键部分,可以轻易摘取;有的则隐藏在论述之中的不经意之处,有待搜集发现。
  论述由多个命题组成,在逻辑连贯之间展现法理意义,其长短不一。有的论述相对简单明了,例如:“故治乱之理,宜务分刑赏为急。治国者莫不有法,然而有存有亡;亡者,其制刑赏不分也。”[37] “法律是人类最伟大的发明。别的发明让人类学会驾驭自然,而法律的发明则令人类学会如何驾驭自己。”[38] “在法制史的各个经典时期,无论是在古代或近代世界里,对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用,都是法学家们的主要活动。”[39] “在所有既定情形中, 法律关系这种生机勃勃的结构都是法实践的精神要素, 并将法实践的高贵使命与外行人在法实践中看到的单纯的机械主义区分开来。”[40]有的则逻辑层次相对丰富甚至复杂,例如:“在任何法律系统中,决定性的因素是行为,即人们实际上做些什么。如果没有人们的行为,规则不过是一堆词句,结构也不过是被遗忘的缺乏生命的空架子。”[41] “实证主义者把法律描绘成一幅规则体系的画面,也许由于它太简单,对我们的想象力起着一种坚韧的限制作用。如果我们从这一规则模式中解脱出来,我们也许能够建立一种对我们错综复杂的实践而言更为真实的模式。”[42] “正义是社会制度的首要价值,正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论,无论它多么精致和简洁,只要它不真实,就必须加以拒绝或修正;同样,某些法律和制度,不管它们如何有效率和有条理,只要它们不正义,就必须加以改造或废除。”[43] “法治是文明社会的基石,由于科学在诸多领域内不断发展,深远探索,科学家们应当了解相关法律规则,指导自己工作的适当法律界限。此外,同样重要的是,法律人要熟悉科学的发展情况,法律需要跟上技术发展的步伐。”[44] “为了保障人民民主,必须加强法制建设,必须使民主制度化、法律化,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变, 不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”[45]再例如,我们在边沁的《道德与立法原理导论》中看到的经由一系列命题展开的论述,富勒在《法的道德性》中对法的内在道德的逐一阐释,以及当代国内法学界中,罗豪才教授关于平衡论与软法理论的著述,吕世伦教授对法的真善美的探析,陈光中教授对加强人权司法保障的论断,张明楷教授与陈兴良教授分别对刑法谦抑性的论理,徐国栋教授对诚实信用原则的阐释,公丕祥教授对法治现代化理论逻辑与动力机制等问题的解析,姚建宗教授对法治的生活立场、生存土壤、制度基调、人文情怀、时空场域、意义之现实载体的论述,孙笑侠教授对程序的特征、形式与矛盾规律的阐述,等等, 不胜枚举,其中有的论述篇幅较长,甚至表现为一个文本、一篇文章、一部著作。
  可以说,论述是一种综合式的“法理”载体,其必然要运用词语、概念,也常常援引谚语、格言,同时借助概念、命题论说意义,并最终归结为某个或某些命题,甚至可以从中抽象升华出某个或某组概念。因此,在论述之中发现法理要素也必然需要综合运用前述适用于其他诸种载体的方法。
  同时,由于命题和论述归根结底是一种具有学者个人特质的理性判断,难免带有个性化和时代色彩,因此其中是否包含真正的现代“法理”则需要甄别比较。例如,“夫生法者,君也,守法者,臣也;法于法者,民也。君臣上下贵贱皆从法,此谓为大治。”[46]这一论述虽然被广为传播,其前半部分却并不符合现代法治的平等精神。当命题能够把握规律、论证能够充分说理,被人们广泛认同或学界达成共识时,命题与论述才会转化成法之学理、法之原则、法之公理、法之价值、法之“是”理,其经典表述或核心概念亦被看成是呈现法理的最佳形式,甚至被认为其即是“法理”。例如,学者们对“代际正义”的论述达成了普遍共识,从而使其被视为环境法的重要学理基础和价值追求。
  阅读显然是在命题与论述之中发现“法理”最基础的方法。为了探究法理,经由阅读而获得的对理论的知悉是不足的,在知悉的同时需要运用三种基本方法。一是究源,即是要“知其然,亦知其所以然”,在命题和论证的脉络之中,在学术传承的脉络之中探究“法理”。二是比较,在相似命题与论述的素材中,寻找观点、理念上的冲突之处,经由比较发现理论问题,从而甄别发现“法理”;或者发现其中的承递之处,进而扩展法理内涵。三是反思,洞悉命题与论述背后更深厚的观念基础与更具证立性的理论前提,对之进行批判与再认识,从而开掘发现其中新的法理要素。
  四、通过判例、案例发现法理
  判例与案例是“法理”在现实运用中呈现自身的重要形式。法学是一门实践科学,概念、命题、论述中阐发的“法理”经转化进入法律规范之中,经由法律实施之检验,从而反过来促发人们对概念、命题、论述之法理要素的改进,发现新的法理要素并加以提炼,这本身就是一个符合人类认知规律的过程。同时,判例之所以成为法理的载体之一,“乃是因为判例往往体现司法机关对法律或法理的支配性见解,体现为司法领域的‘通说’;判例与个案不同,它们具有‘规则性指向’与‘普遍化倾向’;判例作为法官在无法律明文及习惯法可资依循时创设的司法规范,具备充分的说理和论证,且判例的内容必须是原判决中具有重要性的理据;优秀的法官往往在疑难案件中将法理与自由裁量权相结合去发掘个案正义、拓展正义的疆域,并形成新的判例及新的法理。”[47]
  对判例的研习是判例法国家学习法律知识和法理思想的主要途径,在我国也同样是发现或凝练法理的重要途径,我们常常借助判例阐释“法理”、讲解法理学知识。常见的代表性判例,例如:马布里诉麦迪逊案、焚烧国旗案、《纽约时报》公司诉萨利文案、米兰达诉亚利桑那州案、辛普森涉嫌杀人案、布朗诉托皮卡教育局案、里格斯诉帕尔默案、帕斯格拉芙诉长岛火车站案,等等。这些判例大多来自判例法国家,在这些判例中,“法理”常常充当法源的角色,等待法官进行法律发现。例如,在里格斯诉帕尔默案中,[48]厄尔法官在裁判杀害遗嘱人的继承人有无继承权问题时,以“任何人不能从其自身的过错中受益”这一法理作为判决的依据,此后该法理被确立为一条法律原则。再如帕斯格拉芙诉长岛火车站案,卡多佐大法官在判决中提出一条精辟的法理:“一个人不可能对其引起的所有伤害都承担法律责任,也并不是所有的伤害都能获得法律救济。这似乎不合情理,但世界万事万物都处在普遍联系之中,法律必须在某处划一条界限。这是一种公共政策,是另一种意义上的公正,或者说是一种方便。这不是逻辑,是一种现实的选择。”从而确立了“一个理性人可以感知的危险的范围,决定其应当承担责任的范围”的“可预见性原则”。[49]
  与判例法国家不同,在当代中国,由于不采用遵循先例原则,我们没有可以确立法之原则的判例。但是,由最高人民法院发布的指导性案例在我国司法实践中却实际发挥着类似判例的功能,具有“准法源”的地位。[50] “由于指导性案例并不是最高人民法院直接审理后做出的裁判文书,而是将下级法院业已生效的裁判文书经整理、编辑后在法理上

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