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【期刊名称】 《澳门法学》
论民事检察监督的客体——民事裁判
【作者】 汤维建胡思博【分类】 民事诉讼法
【中文关键词】 民事检察监督;民事裁判种类;监督方式;监督阶段
【期刊年份】 2014年【期号】 1
【页码】 13
【摘要】

《民事诉讼法》在2012年的修改和《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》在2013年的出台为我国民事检察监督制度带来了新发展。民事裁判作为最为重要的民事检察监督客体,本文旨在通过对其进行分类和整合,使其在适用范围上进一步清晰化,并将其与民事检察监督的方式和阶段进行对应性匹配。

【全文】法宝引证码CLI.A.1183753    
  依据2012年《民事诉讼法》和2013年《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》的规定,目前民事检察监督的客体包括裁判、调解书、违法审判行为和违法执行行为,其中民事裁判是进行检察监督最为重要的材料依据、内容载体、审查对象、手段方法和信息来源渠道。民事裁判种类的丰富性要求民事检察监督的阶段多样化和方式多元化,以此形成相对应的监督模式,进而取得良好的监督效果。
  图:现行法下民事检察监督的对象、方式与阶段的对应性匹配
  (图略)
  一、民事裁判方式的种类
  民事裁判是法院行使公权力进行判断或意欲的表现和结论,体现着法院的意思表示,是法院所实施的诉讼行为中最为重要的一种。在现行裁判体系中,广义的法院裁判包括判决、裁定、决定、命令和通知等,而狭义的法院裁判即严格意义上的裁判则只包括判决和裁定。《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》第25条规定,当事人向人民检察院申请监督,应当提交监督申请书、身份证明、相关法律文书及证据材料。第28条规定,本规则第二十五条规定的相关法律文书是指人民法院在该案件诉讼过程中作出的全部判决书、裁定书、决定书、调解书等法律文书。
  (一)法定民事裁判方式
  判决、裁定和决定虽同为法定裁判方式,但《民事诉讼法》在立法体例的选择上,并未对其进行并列性规定。《民事诉讼法》在“第一审普通程序”一章中下设“判决和裁定”一节,其中仅对判决和裁定进行了集中规定,而对决定的相关规定则散见于全文各项具体制度之中的。
  1.判决
  判决是对案件中实体问题进行处理的裁判方式,是对当事人之间争议的实体法律关系进行确定的依据,关系着当事人之间民事权利和民事义务的分配。“裁判就其形式而言,有判决和裁定两种。原则上本于必要言词辩论对于当事人实体上权利争点,由法院依一定之程序而为之意思表示,谓之判决。其本于书面审理或任意言词辩论,对于当事人或其他诉讼关系人所为关于诉讼程序上的争点,由法院或审判长、受命法官、受托法官所为之意思表示,谓之裁定。”{1}“一般认为,法院就实体权利争点所为的意思表示,原则上以判决行之,以裁定行之者,乃属例外;而法院就程序事项所为的意思表示,原则上以裁定,以判决行之者也属例外。在德国、日本民事诉讼法中,法院关于诉讼成立要件事件的意思表示以诉讼判决形式体现,而在我国大陆和我国台湾地区,则以裁定进行。”{2}
  2.裁定
  裁定即程序性裁判,是在民事诉讼过程中,法院用以解决诉讼程序问题和涉及当事人部分实体权利义务关系的个别特殊实体问题的权威性判定。裁定作为我国民事诉讼中的法定裁判方式,是民事诉讼制度的重要组成部分,是法院意志的载体,集中体现着对当事人诉讼权利的保护。裁定的适用范围具有一定的广泛性,一审普通程序、一审简易程序、一审小额程序、二审程序、再审程序、非讼程序、特别程序以及执行程序中所有程序性法律问题和部分实体性法律问题均需通过裁定予以解决。
  图:裁定的横向与纵向分类
  (图略)
  3.决定
  就民事诉讼而言,现行法所规定的“决定”的适用范围包括对于妨害民事诉讼的行为采取的强制措施、审判人员是否回避、是否准许顺延期限以及诉讼费用的减缓免。此外,在审判监督程序中,各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书发现确有错误需要再审的,应提交审判委员支讨论决定;最高人民法院和上级人民法院对下级人民法院生效的判决、裁定发现确有错误,有权作出提审和指令下级人民法院再审的决定。决定和裁定相比,其更重视诉讼效率,法院的职权色彩更为明显,一经作出即发生法律效力。
  (二)非法定民事裁判方式
  法院裁判行为的表现形式有的属于法定的,有的则是法院按照审判习惯适用的。在人民法院的裁判中,大部分裁判是一种法律上的判定,但法院在诉讼中为解决纠纷所实施的裁判行为中有一些并不是属于判定性的行为,而是要求当事人履行一定行为的命令性行为,属于裁判机关对某一事项的表示。
  1.命令
  “命令是法院为保证诉讼的顺利进行或者对某种权利的保护,对特殊问题作出的处理断定。法院作出命令是基于法院的审判权和指挥权,是法院为保证诉讼的进行或对某种权利的保护而作出的断定。命令在诉讼的许多阶段都可作出,其一种要式行为通常采用书面形式并向当事人出示或送达。”{3}命令事项通常包括程序进行的事项或者某些无争议的事实问题,往往属于法院职权范围内的事项,具有明显的法院职权色彩。“根据我国《民事诉讼法》的规定,命令主要有调查证据的命令、解除保全的命令、支付令、搜查令、执行令等。另外,我国《民事诉讼法》当中还出现了很多责令、指令等术语,除有明确规定可以归入裁判的其他类型外,应当将其归入命令的类型。”{4}
卡在了奇怪的地方

  “命令所体现的诉讼效率价值最大和法院职权行为色彩最明显,其与判决、裁定和决定的最大区别在于命令并不针对争议事项进行判断,而只是要求特定主体单方履行,其几乎按有救济机制。”{5}通常情况下,命令单纯要求主体履行某种行为,具有单向性,主体在接到命令后必须服从,并不以言词辩论为基础。命令具有强制性、既判力和执行性,一经作出就立即发生法律效力,主体必须履行。赋予主体的很少保障和救济,主体几乎没有救济途径,对命令既不存在上诉,也不能申请复议。当然,如果情况发生变化,法院可以根据情况需要撤销原命令。
  2.通知和处分
  目前司法解释授权法院可以在诉讼过程中对于某些诉讼程序事项的处理以通知的方式进行。通知和处分作为法院决策活动的表现形式,主要用于对相关诉讼程序事项依职权作出判断的情形,其遗留着社会主义法制早期发展阶段所遗留下的时代烙印。其虽为法院判案过程中的意志体现,但却未被纳入法定裁判方式的范畴,进而在运用层面上的随意性和政策性使其带有明显的行政色彩,易将其与法院为内部管理所运用的事务管理型通知相混淆。譬如,《民事诉讼法》第126条规定,人民法院对决定受理的案件,应当在受理案件通知书和应诉通知书中向当事人告知有关的诉讼权利义务,或者口头告知。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第37条规定,上级人民法院依照民事诉讼法第三十七条的规定指定管辖,应书面通知报送的人民法院和被指定的人民法院。报送的人民法院接到通知后,应及时告知当事人。又如,该解释第57条规定,必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,人民法院应当依照民事诉讼法第119条的规定,通知其参加;当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请,应当进行审查,申请无理的,裁定驳回;申请有理的,书面通知被追加的当事人参加诉讼。
  二、民事检察监督方式与裁判种类的关联与对应
  (一)民事检察监督的方式
  “民事检察监督应定位于对诉讼公正的保障,建立起民事检察监督的开放性体系。检察机关的性质决定了它的监督应当是多方位、立体化的。同时民事检察案件的复杂多样性要求工作方式必须多样化。”{6}
  图:现行法下检察监督方式的比较

┌──────┬────────┬─────────────────────┐
│      │抗诉      │检察建议                 │
│      │        ├──────────┬──────────┤
│      │        │纠违检察建议    │再审检察建议    │
├──────┼────────┼──────────┼──────────┤
│适用阶段  │审后监督    │审前监督审中监督审后│审中监督审后监督  │
│      │        │监督        │          │
├──────┼────────┼──────────┼──────────┤
│事由类由  │实体性事由程序性│程序性事由     │实体性事由程序性事由│
│      │事由      │          │          │
├──────┼────────┼──────────┼──────────┤
│监督对象  │原生效裁判和调解│审判中的违法行为  │原生效裁判和调解书 │
│      │书       │          │          │
├──────┼────────┼──────────┼──────────┤
│事由范围  │有限性     │无限性       │有限性       │
├──────┼────────┼──────────┼──────────┤
│启动方式  │依职权     │依职权       │依职权       │
│      │依申诉     │依申请       │依申诉       │
├──────┼────────┼──────────┼──────────┤
│法律效力  │程序上刚性力实体│程序上刚性力实体上柔│程序上刚性力实体上柔│
│      │上刚性力    │性力        │性力        │
├──────┼────────┼──────────┼──────────┤
│救济方式  │直接引发再审程序│撤销、更正     │法院自行启动再审程序│
├──────┼────────┼──────────┼──────────┤
│检法级别  │上下级检法之间 │同级检法之间    │同级检法之间    │
└──────┴────────┴──────────┴──────────┘

  /1.抗诉
  抗诉作为诉讼性检察监督方式,其具有刚性效力,是启动审判监督程序的传统法定方式。《民事诉讼法》第208条规定第1款,最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有本法第二百条规定情形之一的,或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的,应当提出抗诉。
  2.检察建议
  检察建议作为非诉性检察监督方式,其具有程序上的刚性效力和实体上的柔性效力。检察建议不能直接启动审判监督程序,其重在为法院提供发现错误的线索,旨在由法院自行纠错或自行启动审判监督程序。“检察建议可以弥补现行民事检察监督方式的单一和不全面,弥补民事行政抗诉在实体上存在的不足,丰富民事行政检察监督方式。”{7}检察建议作为一种效力缓和的新型检察监督方式,其优势在于不存在高压性,有助于避免检察院和法院的相互抵触与直接碰撞,不易引起检法两家的对立,法院相对易于接受。就检察建议的适用对象而言,其可分为两种类型:
  ⑴纠违检察建议
  纠违检察建议是以审判中的违法行为为监督对象的。(民事诉讼法》第208条第3款规定,各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为,有权向同级人民法院提出检察建议。根据《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》第91条和第98条的规定,“审判监督程序以外的其他审判程序”包括进行之中的第一审普通程序、简易程序、第二审程序、特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序、海事诉讼特别程序和破产程序;“审判人员”包括法官、人民陪审员、书记。
  (2)再审检察建议
  再审检察建议是以原生效裁判和调解书为监督对象的,其在适用事由上与抗诉一致,与提请抗诉处于选择适用的竞合状态。《民事诉讼法》第208条第2款规定,地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有本法第二百条规定情形之一的,或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的,可以向同级人民法院提出检察建议,并报上级人民检察院备案;也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。
  (二)民事检察监督方式与裁判种类的匹配
  图:现行法下对民事裁判的检察监督与非检察监督救济途径

┌─────┬───────┬────────┬────────┬────────┐
│     │判决     │裁定      │决定      │命令、通知、处分│
├─────┼───────┼────────┼────────┼────────┤
│复议   │×      │保全裁定    │回避决定    │×       │
│     │       │√先予执行裁定 │√罚款决定   │        │
│     │       │执行异议裁定  │拘留决定    │        │
├─────┼───────┼────────┼────────┼────────┤
│上访   │√(诉讼判决) │不予受理裁定  │×       │×       │
│     │X(非讼判决)  │√驳回起诉裁定 │        │        │
│     │       │管辖权异议裁定 │        │        │
├─────┼───────┼────────┼────────┼────────┤
│申请再审 │√(诉讼判决) │√(部分具有可再 │×(不具有可再审 │×(不具有可再审 │
│     │×(非讼判决) │审性)      │性)       │性)       │
├─────┼───────┼────────┼────────┼────────┤
│抗诉   │√(诉讼判决) │√(部分具有可再 │×(不具有可再审 │×(不具有可再审 │
│     │×(非讼判决) │审性)      │性)       │性)       │
├─────┼───────┼────────┼────────┼────────┤
│再审检察建│√(诉讼判决) │√(部分具有可再 │×(不具有可再审 │×(不具有可再审 │
│议    │×(非讼判决) │审性)      │性)       │性)       │
├─────┼───────┼────────┼────────┼────────┤
│纠违检察建│×      │√       │√       │√       │
│议    │       │        │        │        │
└─────┴───────┴────────┴────────┴────────┘

  /1.裁判的审判救济穷尽性决定了检察监督方式的运用
  审判救济权和检察监督权的行使存在一定的权利顺位,涵盖复议、异议、上诉、申请再审在内的审判救济是实施检察监督的前提和基础。《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》第32条规定,对人民法院作出的一审民事判决、裁定,当事人依法可以上诉但未提出上诉,而依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零九条第一款第一项、第二项的规定向人民检察院申请监督的,人民检察院不予受理,但有下列情形之一的除外:……。第33条规定,当事人认为民事审判程序中审判人员存在违法行为或者民事执行活动存在违法情形,向人民检察院申请监督,有下列情形之一的,人民检察院不予受理:(一)法律规定可以提出异议、申请复议或者提起诉讼,当事人没有提出异议、申请复议或者提起诉讼的,但有正当理由的除外;(二)当事人提出异议或者申请覆议后,人民法院已经受理并正在审查处理的,但超过法定期间未作出处理的除外;(三)其他不应受理的情形。
  2.裁判的可再审性决定了检察监督方式的选择
  抗诉和再审检察建议的效力在于引发审判监督程序,因此其要求受其监督的民事裁判必须具备可再审性,否则将无法对其运用,这决定了其在范围上的有限性。现行法将抗诉和再审检察建议的适用对象和适用事由设置为同一的,只是两种检察监督方式的效力不同而已,并赋予主体对具体检察监督方式运用的可选择性。
  (1)可再审判决的范围广泛性和非全面性
  判决可否能被实施再审,关键在于形成该判决的程序属性。《民事诉讼法》中特别程序所涵盖的选民资格案件和非讼案件,以及在督促程序、公示催告程序中所形成的判决均不具有可再审性。除此之外,按照普通程序所形成的判决,通常具有可再审性,但涉及婚姻关系和收养的案件和当事人撤诉或者按撤诉处理的案件除外。《最高人民法院全国审判监督工作座谈会关于当前审判监督工作若干问题的纪要》第14条规定,人民法院依照民事诉讼法规定的特别程序、督促程序、公示催告程序审理的案件,人民检察院提出抗诉的,人民法院不予受理。
  (2)可再审裁定的范围有限性
  “关于人民检察院对人民法院的哪些裁定可以依照审判监督程序提起抗诉,1991年的《民事诉讼法》没有作出界定。长期以来,人民法院和人民检察院在这个问题的认识上存在极大的分歧,甚至最高人民法院曾反复以司法解释或其它方式单方面地规定人民检察院不能对某些裁定提出抗诉。2007年民事诉讼法进行局部修改时,由于比较仓促,并未对这一问题加以解决。但遗憾的是,本次公布的《草案》(2012年),仍然没有对这一重要问题作出规定(修改后第206,修改前第187条),而不解决这一问题,即意味着人民检察院的民事抗诉的范围是不明确的。所以,《草案》不应对这一问题熟视无睹,而应对民事诉讼法的全部裁定进行检索、分析,合理地确定哪些是可以提出民事抗诉的,哪些不可以提出民事抗诉。”{8}最高人民法院自1995年以来陆续发布了一系列司法解释,强调检察机关对某些裁定不得提起抗诉。不可抗诉的裁定包括撤销或不予撤销仲裁裁决的裁定、诉讼费负担的裁定、企业法人破产还债程序终结的裁定、破产程序中债权人优先受偿的裁定、诉前保全的裁定、先于执行的裁定、中止诉讼的裁定以及执行程序中的裁定等。此外,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的民事、经济、行政案件提出抗诉的,无论是同级人民法院再审还是指令下级人民法院再审,凡维持原裁判的判决、裁定作出后,原提出抗诉的人民检察院均不得再次提出抗诉。{9}上述裁定之所以被排除在抗诉的范围之外,原因就在于其不具备可在审性。如此一来,可作为抗诉或再审检察建议对象的裁定是有限性的,只有极少数裁定可通过再审程序予以救济。
  但是,纠违检察建议虽然针对的是“审判程序中的违法行为”,但审判行为对对程序性事项的决策、实施和表达,往往是通过裁定的形式表现出来的,因此在审判程序中的许多相关裁定可藉以涉及“违法审判行为”的名义,纳入审中监督范畴,通过纠违检察建议予以纠正。《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》第99条规定,人民检察院发现同级人民法院民事审判程序中有下列情形之一的,应当向同级人民法院提出检察建议:(一)判决、裁定确有错误,但不适用再审程序纠正的;“此次法律的新规定,从立法本意看,与对诉讼过程(诉讼程序)的监督直接相关,或者可以说本意即此。”{10}如此一来,在审判过程中可通过检察监督获得救济的裁定的类型得到进一步的扩大。“检察建议能避免抗诉过程中存在的‘抗什么审什么、不抗不审’的现象,便于促使再审法院更加灵活地处理案件,依法纠错。”{11}但是,纠违检察建议的柔性效力又使得对裁定所实施的违法行为的纠正和整改效力陷入不确定。
  (3)可再审决定、命令、通知、处分的范围不存在性
  决定、命令、通知、处分在属性上完全不具有可再审性。裁判方式的多元化固然必需,但重复性设定势必会影响诉讼效率,不利于当事人的了解掌握和法官的准确运用。我不休息我还能学
  笔者认为,现行法所规定的“决定”这一裁判方式实际上仍主要用于解决程序性

  ······

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