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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
论我国民法总则中营利法人的制度安排
【英文标题】 Devising For-Profit Corporation in General Provisions of Civil law in China
【作者】 徐强胜【作者单位】 河南财经政法大学
【分类】 民法典【中文关键词】 民法总则;法人制度;企业法人
【期刊年份】 2016年【期号】 5
【页码】 42
【摘要】

法人是民法中重要的制度之一。中国民法典已经开始进行编纂,不同的学者对于如何安排法人制度都提出了自己的看法。从已有的建议稿上来看,大多认为应该在民法总则部分专门规定营利性社团法人。从比较法角度来看,西方主要国家和地区在其总则部分对其很少专门安排,而主要是关于除公司等企业之外的法人制度设计。从我国经济、文化发展角度考虑,民法总则部分既不宜专门安排传统的营利法人,也不建议用营利或非营利词语,应基于国情,考虑继续用企业法人表述有关制度。

【全文】法宝引证码CLI.A.1217771    
目次
  一、问题的提出
  二、主要国家和地区民法典关于营利法人的规定及认识的新发展
  三、对我国民法总则中营利法人制度的立法建议
  四、结语
  一、问题的提出
  自1896年《德国民法典》率先制定法人制度以来,关于法人制度的安排就成为大陆法系各国民法典主要的内容之一,1986年《民法通则》第三章也专章规定了法人制度。和世界上其他国家和地区关于法人制度的设计和安排不同的是,《民法通则》共分四节,即“一般规定”、“企业法人”、“机关、事业单位和社会团体法人”及“联营”。这种制度设计与安排符合我国当时经济体制改革发展需要,是《民法通则》十分具有中国特色的制度之一。
  我国民法典已经开始进行编纂,不同的学者和机构对于如何设计和安排法人制度都提出了自己的看法。其中,关于如何安排营利性法人(即营利性社团法人)制度十分值得研究。从已有的建议稿来看,大多认为应该在民法总则部分专节规定营利性社团法人,其理由主要在于民法典关于法人制度的体系性完善要求。在2016年6月27日上午召开的第十二届全国人大常委会第二十一次会议上,正式开始审议的《民法总则(草案)》中也将法人分为营利法人与非营利法人两种。
  法人制度源于罗马法和教会法,经由德国学界的不断努力并通过1896年《德国民法典》而成为大陆法系各国民商法的重要内容。1986年《民法通则》已经颁行三十年,其包括企业法人制度在内的规定成为我国三十多年经济改革成就的基本制度,并深入人心,它们成功地推动了我国的经济改革和发展。可以说,以《民法通则》关于企业法人的规定为基础,《全民所有制工业企业法》(1988)、《城镇集体所有制企业条例》(1991)、《公司法》(1993)、《乡镇集体企业法》(1996)、《农民专业合作社法》(2006)等专门的企业法相继出台,并成为我国关于具体企业形态的重要法律规定。那么,在我国即将编纂民法典之际,在不同企业形态的专门法律规定特别是公司法非常完善的情形下,是否以及如何在民法总则部分编纂传统民法上的所谓营利法人制度,则非常值得研究。
  在世界上关于法典的解法典化与再法典化的浪潮之下,我国民法典的编纂既要借鉴世界各国先进的做法,也需要考虑三十多年改革开放中适应我国国情的立法现状及因此形成的制度。
法宝

  二、主要国家和地区民法典关于营利法人的规定及认识的新发展
  (一)主要国家和地区民法典关于营利法人的规定
  从主要国家和地区民法典关于营利法人的规定来看,很少在民法典关于法人的一般性规定中设专门章节规定所谓“营利法人”的,充其量也就用了“营利目的”或“经济目的”这个词,且很多甚至没有用所谓的“营利”或“经济”二字。即使使用了“营利目的”或“经济目的”,也仅仅用一条的规定来表述营利性社团法人;或根本上就不用“营利社团法人”,而是用“非以营利为目的”表达非营利社团法人或其他法人。
  1.采民商分立国家和地区的做法
  德国是最早在民法典中规定法人制度的国家,其“总则编”第一章第二节专门规定了“法人”。但是,在《德国民法典》颁布之前,即早在1838年,普鲁士帝国就制定了《铁路法》,后又分别于1843年和1861年颁布了《股份公司法》和《德意志商法通则》,后者对公司的设立、经营管理等做了比较详细的规定。1870年,德国又通过了《德意志商法通则》修订本,取消了原来规定的国家许可制度,使得设立股份公司更加便利。1892年又出台了专门针对小型股份公司的《有限责任公司法》。也就是说,在《德国民法典》出台前,德国关于以营利为目的的公司法已经十分完善,并且公司设立比较自由。因此,1896年颁布的《德国民法典》并无专门的有关营利社团法人的规定。《德国民法典》“总则”编第二章“法人”的第一节“社团”中第21条(该章首条)为“非营利社团”的规定,它指明本章本节中关于社团法人的规定是关于非营利社团法人的。尽管第22条规定了所谓的“营利社团”,即“以营利为目的的社团,无特别的帝国法律规定时,因国家的授予而取得权利能力。社团所在地的邦有授予的权利”。因德国实行民商分立制度,该条被称为民法上的营利法人。该条规定了民法上的营利法人,但实践中,这种营利性社团在德国十分少见,因为大多数营利性社团根据诸如《股份公司法》《有限责任公司法》《合作社法》等其他法律规定取得权利能力。[1]如果说该条还有意义的话,其仅仅是为那些不选择公司或合作社方式的人提供了一种可能性,但须经过国家许可,即对民法上的营利性社团持非常保守的态度。梅迪库斯谈到,这样做是对的,因为那些希望从事营利性社团活动的,应当采取商法上的法律形式,只有在商法的道路上的大门仍无法合理期待的例外情形下,才能根据第22条授予营利性社团权利能力,将社团法的大门向经济大门敞开。[2]所以,《德国民法典》关于社团的章节是关于非营利社团的规定,几乎不涉第22条所说的“营利法人”。
  日本师从德、法,采民商分立的做法。日本民法典中关于法人的规定原有52条,原第35条是关于“营利法人”的规定,但该条仅规定:“以营利为目的的社团,可以依商事公司设立的条件,成为法人。”“前款的社团法人,准用有关商事公司的规定。”也就是说,日本原民法也仅用了一条对所谓营利法人作了表述,而其他条款基本上都是关于非营利社团和财团的规定。所以,在日本,非以营利为目的的社团依民法,以营利为目的的社团(公司)依商法,分别构成法人。[3]由于日本民法曾对法人格的赋予十分严格,仅限于“与公益相关的社团和财团,并且不以营利为目的者”(即“公益法人”)(旧法第34条),结果因为公益法人可以在税收上享有很多优惠而导致被滥用,且其所谓的中间法人制度也未起到应有的作用。因此,2006年,日本对法人制度进行了彻底的改革,将以前以公益法人为原则的做法改为以一般法人为原则,以使不以公益为目的的一般法人容易设立,并严格限定所谓的公益法人,同时取消了中间法人法。结果,现行《日本民法典》中第一编第三章“法人”部分原来的52条条文经过修改,仅剩下了5条,即第33条“法人成立”、第34条“法人的能力”、第35条“外国法人”、第36条“登记”、第37条“外国法人”,其余部分,即从第38条到第84条原关于法人的有关规定全部删除,[4]而且其中有意义的条文仅限于第33条的法人法定主义和第34条的法人的能力。当然,除了以上原因外,日本民法关于法人的法条很少还有一个重要因素,即日本是特别重视团体思想的国家。二战后,日本经济的飞速发展及社会的稳定使得各种社会团体,包括公司及其他各种法人制度非常发达,不仅公司制度,且其他有关法人均有相应专门的法律规定,而这些专门的法律规定对于某一种类法人的规定非常详细,如1949年的《私立学校法》(学校法人)、1951年的《社会福祉事业法》(社会福祉法人)、1951年的《宗教法人法》(宗教法人)、1988年的《特定非营利活动促进法》(NPO法)等,另外,还有大量的劳动组合法、协同组合法、互助组合法。在这种情况下,从法技术角度实无必要在作为一般法的民法典中再作出有关规定,以免相互之间因不符而出现矛盾或重复而导致立法资源浪费。
  其他采民商分立的国家和地区,如《西班牙民法典》第一卷第二章关于“法人”的规定只有5条(第35条至39条),该5条内容基本上是关于公益法人的原则规定,而关于营利法人的规定都在其商法典和其他单行法中。《葡萄牙民法典》第二章“法人”第一节“一般规定”中的第1条“适用范围”直接明确规定:“本章之规定适用于非以社员的经济利益为宗旨的社团和社会利益财团,且在应作类似处理之情况下,亦适用于合营组织。”
  总体而言,采民商分立的国家和地区关于所谓营利法人的认识主要限于公司和合作社。尽管有些国家和地区,如原《日本民法典》中曾经有所谓民事公司的规定,但也规定民事公司的设立条件及其他所有事项全部遵从商事公司法的规定。而在后来的商法中,作出了这种民事公司视为商事公司的修改,其结果则成了民事公司也完全遵从商法的规定,失去了区别二者的必要。[5]后来《日本民法典》修改,干脆取消了关于所谓民事公司的规定。
  2.采民商合一国家和地区的做法
  瑞士是最早采民商合一立法体例的国家。《瑞士债务法》第三编专门规定了“公司和合作社”,因而在《瑞士民法典》第一编“人法”的第二章“法人”部分中,除了第59条第2项规定“以经济为目的的法人,适用有关合伙及合作社的规定”外,都是关于公益及其他目的的社团法人规定。也就是说,《瑞士民法典》调整了典型的非经济目的的社团法人,《瑞士债务法》则调整了典型的带有经济目的的法人,即股份公司、两合公司、有限责任公司以及合作社。[6]
  意大利曾在1865年制订了民法典,在1882年制订了商法典。但在19世纪末,意大利学者提出了私法统一说。受此影响,1942年通过的新《意大利民法典》将商法典的内容经过修改统一进该民法典之中,完成了民商合一立法愿望,实现了真正意义上的私法统一。[7]《意大利民法典》第一编“人与家庭”第二章“法人”中首先区分了公法人与私法人,接着明确规定(第13条)“公司与合伙受本法第五编的调整”,亦即将营利性社团法人放在了第五编中,而第一编第二章“法人”中的社团也仅指非营利的社团法人。
  荷兰原也实行民商分立,1947年以后,重新开始审视其民法典和商法典,考虑将二者统一编纂在一起。1992年新《荷兰民法典》正式生效。相较于瑞士和意大利,《荷兰民法典》在民商合一上更加深入和全面。从法人制度的编排上看,该法典没有总则编,直接将法人部分列为第二编(第一编为人法和家庭法),该编再分总则、社团、公司、基金会。其中总则部分将法人较为共通适用的规则进行了规定,社团部分为非营利性的协会组织,后面接着对合作社和相互保险协会、股份有限公司、有限责任公司、基金会分别作了较为详细的规定,其中关于股份有限公司和有限公司部分为该编的主要内容。[8]可以看出,《荷兰民法典》将法人部分全部统一编排于其第二编之中,此外不再单独将公司部分成编,也不将公司部分单行立法。
  承继旧中国的我国台湾地区“民法典”也采民商合一,仿效德国民法典的做法制订有总则编,其中规定了“法人”部分,但该法人部分中的社团法人为非营利社团法人。该“法典”第45条规定:“以营利为目的之社团,其取得法人资格,依特别法之规定。”即营利社团法人由特别法(公司法和合作社法)单独规定。另外,《巴西民法典》第一编第二部分关于“法人”的规定中第44条规定了“社团、合伙或公司、财团、宗教组织及政党”为私法法人,并规定“关于社团的规定应补充适用于本法典分则第二编规定的合伙(公司)”,其第一编第二部分关于“法人”中的社团是关于“数人以非经济目的的联合起来的”(第53条),即非营利社团的规定。
  所以,无论采民商分立,还是民商合一,主要国家和地区民法典中关于法人的一般规定中,都是关于非营利法人的规定,而营利法人则都交给了专门的法律规定或在分则编中专门的企业法或公司法规定。之所以如此,和营利性法人的专门立法的必要性、丰富性和变化性有关。自1896年《德国民法典》始,其关于营利性法人的规定就主要体现在专门的公司法等企业法而非民法典之中。即使是采民商合一的国家和地区,其在总则部分也基本不涉及那些以公司为主要表现形态的营利法人,即使有,也仅以一条表述之。
  (二)现代西方关于传统营利法人的企业化认识及立法发展
  在法律上,将营利性社团与非营利性社团或经济性社团与非经济性社团区分的依据是,这种社团是否以经济性的经营活动为目的而进行区分。一般情况下,从事经营性活动的社团都要将利润分配予成员,这是成员经济结社的主要目的。但随着社会经济生活的发展,人们已经认识到,这种区分是不够确切的,因为经济性经营活动本身不是目的,只是手段。根据旧的学说,营利性取决于社团的目的或主要目的是否通过经济利益,并将之归属于社团本身或者以某种方式归于其社员所有。而新的学说则将社团能否从事企业性活动(而非经济性经营)看做是决定性的。企业性活动首先是指社团在外部(或者内部)市场上“有计划长期地和有报酬地提供产品或者劳务”。这里不取决于其营利目的。此外,它还指“参与社团企业的那些分散的部门性的职能活动”。
  德国最高法院曾经有一个判例,该判决涉及一个出租车企业联合会,它有一个预约出租车的营业点和无线电通讯中心,认定其是具有经济性特点的社团。[9]德国学者卡纳里斯也认为,营利目标和经营虽然在实际生活中是典型的营业概念和商人身份的特征,但在法律上没有必要使它成为一个必要条件。[10]事实上,随着社会经济生活的发展,基于宪法所规定的结社自由,人们可以按照公司法成立公司,而该公司未必以营利为目标。只不过,你只要按照公司法成立了公司,不管是否营业或营利,其必然是商人。[11]
  《日本商法典》强调营业性商行为,并以此从商行为概念中引申出商人的概念,而且规定,商人为了营业所进行的行为是商行为。但这种认识到了2005年《公司法》修改时发生了重大变化。按照《日本商法典》原第52条第1款规定,所谓公司是指以从事商行为为业而设立的社团。当然,其第2款也规定,以营利为目的的社团,只要根据修改前第二编(公司)的规定而设立,即便不以商行为为业者也视为公司。但后者仅是对前者的补充,其仍强调公司须是作为营业实施商行为。[12]2005年《公司法》第5条则规定:“公司作为其事业所实施的行为以及为其事业所实施的行为属于商行为。”易言之,在2005年《公司法》修改前,公司是商人,所以其作为营业所实施的行为以及为了营业所实施的行为属于商行为。但在2005年《公司法》中对公司适用有关商行为规定时,就不需要以商人的概念为中介,而是直接通过公司法的上述规定进行处理的。而且,根据这种规定,对于公司适用商行为的规定时,没有必要将公司作为商人。不仅如此,《日本商法典》对营业性商行为进行了限定性规定(第502条),而在《公司法》中,对于作为事业所实施的行为,在没有此类限制的情况下也会被作为商行为。[13]这就是说,根据2005年《公司法》规定,公司不再强调其营利性,而是作为一种“事业”存在的。日本之所以决定使用“事业”一词,还考虑到公司一般会同时经营若干个营此人家庭地位极低

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