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【期刊名称】 《金陵法律评论》
上海自贸试验区外资准入制度的变革及其引发的思考
【副标题】 兼论引发行政争议的可能性及其解决【作者】 肖威
【作者单位】 南京师范大学法学院【分类】 国际经济法
【中文关键词】 自贸区;外资准入;负面清单;准入前国民待遇;司法审查
【期刊年份】 2014年【期号】 2(秋季卷)
【总期号】 总第27期【页码】 36
【摘要】

国际投资协定中的两项核心议题是“外资准入”与“国民待遇”。近年,随着国家间资本流动的日益频繁,一部分国家和区域经济组织已经率先在外资准入领域实施“负面清单”模式。在此潮流推动之下,我国亦于2013年建立“自贸试验区”,并且突破了现有外资立法的规定,在准入的实体监管上釆用“准入前国民待遇”加“负面清单”模式,在程序监管上实行“备案”制。然而,这些重大的变革亦会引发诸多的问题,集中体现在对外资准入法规的解释、准入争议的解决等方面。要想借助自贸区“先行先试”的经验形成较为完备的外国投资法体系,还需要进一步探索。本文在借鉴国际投资条约实践的基础上,对我国自贸区外资准入制度的内涵进行了解读,同时,亦分析了可能产生的准入争议及其解决的途径和方法。

【全文】法宝引证码CLI.A.1216220    
—、国际投资领域的“外资准入”现状总结
  (一)WTO框架下的“外资准入制度”
  尽管“二战”后随着全球经济一体化的深入发展,跨国投资也逐步进入繁盛阶段,然而,国际层面虽经过数次努力,却始终没能达成统一的投资规则,国际投资法一直呈现“碎片化”特征。即使是在全球经济领域占据统领地位、享有“国际经济法典”美誉的《世界贸易组织协定》中,对国际投资的问题也仅仅是局限于“与贸易有关的投资措施”。
  考察《世贸组织协定》的相关规定,我们会发现,WTO协定操作性最强的部分即是《关税及贸易总协定》(GATT),该协定制定了高度统一的对待各国“货物”的规则,如“最惠国待遇”、“国民待遇”、划一的关税税率表等,为全球性的“货物跨国流动”提供了一套高度统一、透明、可预见性的规则;而与之相比较,《世贸组织协定》(WTO)的附件2——《服务贸易总协定》(GATS)中,关于外国投资者的准入问题还是“因国而异”,主要取决于各国在加入世贸组织协定时所作的“具体承诺”;而TRIMs协定虽然规定了禁止对来自其他成员方的投资者采取某些限制性措施,但是,对于跨国投资的核心问题并未深入解决。因此,WTO中的“与贸易相关的投资协定”中规定的投资规则,与国际货物贸易规则的高度统一相比具有很大的局限性,并不能为全球性的“资本跨国流动”提供一套适当的规则。
  因而,在国际投资实践中,各国为了吸引来自境外的投资、强化本国资本的对外输出,往往通过签订区域性的投资协定或者双边投资协定,在互惠的基础之上来确定本国给予来自其他投资条约缔约方投资者的待遇。
  外资的“准入”历来不构成一国的国际法义务,除非该国在双边或者区域投资协定中以特定的方式作出承诺,允许他国某些行业的投资者在本国境内以本国法律允许的形式建立“商业存在”,并且在该国承诺的“国民待遇”的范围内、在本国境内开展经营。因而,“外资可以准入哪些行业”以及“外资在何种程度上享有国民待遇”,均是一国的“条约义务”,而非习惯国际法义务。
  (二)国际层面上出现的外资准入争议及其解决
  在国际层面较有影响力的、有权处理国际投资争端的解决的机构主要有两个:一是签订于1965年的《华盛顿公约》建立的ICSID仲裁中心;二是WTO争端解决机构。
  截至2013年12月底,ICSID仲裁中心已审结274件外国投资者与东道国国家之间的投资争议。[1]在这些已决争议中,大多数案件都是投资者认为东道国侵犯了其投资的所有权、经营权,要求补偿的争议,基本上不涉及到外资准入问题。因为, ICSID仲裁中心有管辖权的案件,均是已经获得准入的外国投资者和东道国之间发生的行政争议。
  而在WTO争端解决机构审理的服务贸易争端案件中,不乏直接涉及外资准入的案件一以近年发生的“美国诉中国电子支付卡准入”一案为例,美方和中方的争议的焦点问题之一就是外资银行能否在中国向消费者提供清算和结算服务、能否通过跨境支付,以及能否通过设立商业存在的方式提供该项服务。具体而言,中国在加入世贸组织的议定书中的减让表子部门(d)中作出承诺:“所有支付和汇划服务,包括信用卡、赊账卡、贷记卡、旅行支票和银行汇票(包括进出口结算)。”中国认为:中国的该项承诺中并没有明确表示中国允许外资银行以商业存在的方式在中国境内经营结算和清算业务,因此,美国的银行企业不能在中国境内从事该项服务。而专家组则在审理之后作出总体上有利于美国的裁决:驳回了美方关于外国电子支付服务提供商可以通过跨境方式提供服务的主张;认定外国服务提供商在中国设立商业存在须满足中方服务贸易减让表的有关设立要求;认定涉案服务属于中方承诺开放的“所有支付和汇划服务”,中方应给予外国电子支付服务提供商市场准入和国民待遇。[2]
  二、《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》对外资准入机制的变革
  2013年9月18日,国务院批准的《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》(以下简称《自贸区总体方案》)提到,要“探索建立负面清单管理模式”。2013年9月22日,上海市政府通过了《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》,该办法中第11条标题为“负面清单管理模式”,其中规定自贸试验区实行外商投资准入前国民待遇,实施外商投资准入特别管理措施(负面清单)管理模式。对外商投资准入特别管理措施(负面清单)之外的领域,按照内外资一致的原则,将外商投资项目由核准制改为备案制,但国务院规定对国内投资项目保留核准的除外。”
  (一)《自贸区总体方案》中提出的“准入前国民待遇”内涵解读
  从各国外资法立法实践来看,“国民待遇”在国际投资领域主要体现在“准入”和“营运”两个阶段。一般意义上的“国民待遇”通常是指外资获得准入后,在营运过程的诸多方面与东道国本国投资者享有同等的待遇,例如税收、日常的行政管理、行政许可续期等;而“准入前国民待遇”则是赋予外国投资者与本国投资者同等的准入权——本国投资者可以进入的行业,外国投资者同样可以进入,并且在准入的条件以及准入的程序上对外国投资者和本国投资者同等对待。
  考察国际投资领域的公约以及各国外资立法的模式,我们会发现,在国际投资勃兴之后相当长的一段时间里,“国民待遇”一词向来是指“准入后的国民待遇准入”是享有国民待遇的前提条件,只有外国投资者在获得东道国相关行政部门的准入及营业许可之后,才可能根据其母国与东道国之间签订的投资条约在一定程度上与本国投资者享有同等的待遇。也就是说,在传统的国际投资领域,各国一般是在外资法中明确规定外资可以准入的领域,也就是“正面清单”的模式。
  而“国民待遇”和“准入前”一词的结合:“准入前国民待遇”的提法,则是近年在国际投资自由化程度较高的自由贸易区(如NAFTA )、在外资领域彼此开放程度较高的国家之间签订的双边投资协定(以美国为代表,美国已经与若干国家签订准入前国民待遇的双边投资协定)中率先出现的,而且,大有形成潮流之势——根据研究人员的统计,截至2009年,仅在亚太地区,就有26个自贸区协议包含了有关投资的“准入前国民待遇”条款,涉及的国家包括美国、加拿大、澳大利亚、新西兰、日本等发达国家,也包括了韩国、新加坡、泰国、马来西亚、印度、印度尼西亚、菲律宾、文莱、越南、墨西哥、智利、秘鲁等新兴工业化国家和一般发展中国家。[3]老婆觉得我剪头发浪费钱
  然而,实行“准入前国民待遇”并不意味着外资和内资的准入没有任何区别,一般而言,在外资法中实行“准入前国民待遇”的国家出于本国的军事战略安全、国民经济平衡等的考虑,通常会对“准入前的国民待遇”进行立法上的限制,一般是通过列出外资禁止准入的领域——以“负面清单”的方法排除外资在这些领域的准入;而在这些“禁飞区”之外,外资与内资享有同等的准入权利。
  “准入前国民待遇”具有较高的透明度,是有效消除外资准入障碍的一项做法。而其具体的操作过程中,还要依据“负面清单”的规定以及对“负面清单”的解释。
  (二)《自贸区总体方案》中提出的“负面清单”内涵解读
  2013年10月1日,根据国务院《总体方案》的精神,上海市政府公布了《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2013年)》(后于2014年修订),一般都将其简称为“负面清单”。
  在《北美自由贸易协定》中,“负面清单”被表述为“不符措施”(non-conforming measures)或者是“例外”:列出了缔约成员方在哪些行业和领域不给予其他成员方以国民待遇、最惠国待遇等,除了这些明文列出的“例外”,在其他所有的涉及外资的领域和部门,都应给予无条件的准入、享有国民待遇。
  上海市政府公布的“负面清单”从实质上来讲,是明确列举出了外资不得进入中国的行业的范围。那么,对于“负面清单”列举之外的行业,是否就不加区分的允许外资进入呢?
  “法无禁止即可为”是一句非常著名的西方国家的法律谚语,从一般意义上来讲,就是指法律上没有明确禁止的行为,当事人可以从事。然而,在当前社会生活瞬息万变的情况下,立法存在一定程度上的缺漏、滞后于社会现实的情况时有发生,如果在任何情况下仅以有限的法律文本作为划分“可为”和“不可为”的界限,未必是适合的做法。
  就我国的司法实践来看,对我国的立法中“法律未明确禁止”的问题,在法律解释以及司法审判中一般持较为严格的态度——“法律未明确禁止”不一定能够推导出“可为”的结论——在司法实践中不乏“法未禁止、但不可为”的例子。例如:北京市第二中级法院于2014年1月20日作出的、关于一个韩国仲裁机构作出裁决的申请承认执行的裁定[(2013)二中民特字第10670号民事裁定书]中认定:该案中申请承认、执行的仲裁裁决系由韩国仲裁机构作出,但是由于该案不具有涉外因素,中国法律未明确规定不具有涉外因素的案件可以提交外国仲裁机构仲裁,因此,对该仲裁裁决不予承认和执行。
  从该案可以看出,我国法院在中国的“司法主权”与外国仲裁机构的“管辖权”的取舍问题上,对“法无禁止即可为”的解释是较为严格的——法律虽未禁止当事人将不具有涉外因素的案件提交外国仲裁机构仲裁,但是法律也未明确授权,因此,当事人的仲裁协议归于无效。
  (三)《自贸区总体方案》中提出的“准入程序”——“备案制”的解读
  在我国1979年颁布的《中外合资经营企业法》、1986年颁布的《外资企业法》以及1988年颁布的《中外合作经营企业法》中(以下简称“三资企业法”),历来是将“外资的准入”作为行政审批事项。而我国在决定设立“自由贸易试验区”之后,全国人大常务委员会授权国务院对外资准入的程序规定予以暂时调整:暂时背离我国传统的“三资企业法”的准入程序的规定,改“审批制”为“备案制”。[4]这是我国实行改革开放政策以来,在外资法领域进行的跨度最大的一项立法举措。
  在自贸试验区内,根据全国人大常委会授权国务院调整的行政审批目录、备案管理的内容包括“三资企业”的设立、分立、合并、经营期限、解散、章程重大变更等合计11个领域,其中,关于“三资企业”设立的备案,即是本文探讨的“外资准入”备案。根据行政法理论,行政备案的类型可以分为三种:许可性行政备案、确认性行政备案、监督性行政备案。这三类行政备案的性质及法律功能存在较大区别。许可性行政备案的本质特征是,备案申请人只有在备案机构同意备案后,备案的事项才能生效,因此在本质上属于许可;而确认性的备案是对已有的权利、资格进行确认或者否定,并不改变现有的法律关系状态;监督性的行政备案,是指在确认一种权利或资格的基础之上,对之进行后续的监管,表现在定期的审查和监督、适时的提出建议、必要时仍可作出吊销其营业证照等行政处罚决定。
  结合上海市政府针对外商投资项目等颁布的备案管理办法,可以发现,首先,备案必须按规定提交材料,对于不违反法律、法规,符合国家产业政策规定的,才会予以备案;对于不符合要求的,备案机构可以不予备案并说明理由,因此,备案的过程,本身体现了行政主体的审查职权;其次,完成备案是办理其他行政审批手续的前置条件。只有完成备案,备案申请人才可以凭项目备案意见,办理规划、用地、环评、建设等审批手续,申请各种优惠政策。[5]
  综上,结合几种行政备案的类型以及自贸区对“外资准入”的备案的规定来看,应该说这种外资准入的“备案”兼具许可性行政备案、确认性行政备案和监督性行政备案的特征。
  三、自贸试验区外资准入规定引发争议的可能性及其解决
  (一)“负面清单”的法律空白可能引发的争议及其解释问题
  1. “负面清单”之外出现的法律空白
  形象地讲,“负面清单”是为外资准入划了一个“禁飞区”:在“负面清单”中所列的行业,外资企业不能准入;而“负面清单”之外的领域,外资的准入享有与我国投资者同等的待遇——这就意味着,我国投资者尚不能进入的领域,外资亦不能准入。例如,我国法律上明确禁止经营的赌博业,显然是默示地包含于“负面清单”之列。然而,对于我国尚未产生的潜在新兴行业,或者是在现有的行业中的“创新”,是否在“负面清单”之列?如果外国投资者以“法无禁止即可为”的法律精神为由,向自贸试验区申请设立我国尚未出现的行业或者是以行业内“创新”的方式从业,自贸区相关部门应该如何处理、理由是什么?对“负面清单”应如何解释、哪个部门享有最终的解释权限?
  问题之一

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