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【期刊名称】 《西南政法大学学报》
违法所得问题研究
【英文标题】 A Study of Illicit Gains【作者】 竹莹莹
【作者单位】 北京大学【分类】 刑法总则
【中文关键词】 违法所得;赃款赃物;供犯罪使用的本人财物;违禁品;认定主体
【英文关键词】 illicit gains;illicit money and goods;individual property for committing crimes;contraband;identification of subject matters
【文章编码】 1008—4355(2005)0090—08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 1
【页码】 90
【摘要】

违法所得是指违法所得的一切财物的简称,在诉讼活动中占有重要地位。但是由于立法和理论研究的不足,导致司法实践中违法所得的概念不清、主体不明、数额计算不统一以及程序设计不完善等。因此,有必要对违法所得问题展开实体与程序全方位的研究,完善违法所得的处理机制。

【英文摘要】

The term“illicit gains”refers to properties gained by illicit ways,which plays an important role in litigious activities.However,because of a deficiency of legislation and theoretical study,many problems are emerging in judicial practice,such as the ambiguity of the concept of illicit gains,the indeterminacy of the subject matters,the difference of gains calculations and the incompletion of procedures.Therefore,it is necessary for us to do a comprehensive and substantial procedural study of illicit gains so as to settle those problems.

【全文】法宝引证码CLI.A.182906    
  长期以来,“违法所得”一直是中国刑事法理论少有关注的命题,我国《刑法》与《刑事诉讼法》也只对其作出了原则性规定,却始终缺乏详细明确的具体规范,相关司法解释亦不尽完善,由此导致司法实践中关于违法所得的问题层出不穷。而不容置疑的是,违法所得的认定与处理不仅关系到公民合法财产的保护,犯罪嫌疑人或被告人的责任承担,而且对诉讼过程中的证据保全、国家机关之间的权责协调以及国家赔偿等问题都具有重要意义。有鉴于此,本文试对此问题进行探讨。
  一、违法所得的概念和特征
  对于什么是违法所得,现行法律、法规及司法解释都没有作出明确规定,[1]司法实践中也各持己见,做法不一。概念不清是引发违法所得各种问题的主要原因,直接影响公民合法财产的保护和法律责任的承担,因此我们有必要首先对此加以界定。
  笔者认为,违法所得是指行为人从事违法活动获取的财物以及其他以违法所得论处的非法财物,即违法所得是“违法所得的一切财物”的简称。违法所得的法律特征有以下几点:
  第一,违法所得的获取手段具有违法性。违法所得是行为人通过法律禁止的手段获取的,如果行为人通过合法的手段或途径获取的财产则不在违法所得的讨论范围之列。违法所得的这个根本特性将违法所得与行为人的个人财产区分开来,个人财产是行为人合法所有的财产,可以作为罚款、没收财产等刑罚措施的对象。违法所得的这个特征也将其与一般意义上的物区别开来,一般意义上的物只有被违法行为人通过非法手段获取之后才能成为违法所得。正是由于违法所得的获取渠道是违法的,因此即使犯罪分子事实上占有了金钱或财物,也不能获得法律所承认的所有权,这也正是对违法所得进行没收或者退赔处理的理论基础所在。
  第二,违法所得具有经济价值。行为人通过各种违法犯罪手段获取违法所得的根本原因在于行为人追求这些财物的经济价值,如金钱、有价证券、金银、古董等等。违法所得首先是指行为人通过犯罪手段获取的具有经济价值的物质实体和自然力,即赃款和赃物,这是违法所得最常见的形式。违法所得还包括司法机关认定犯罪嫌疑人无罪之后,由特定机关处理的行为人非法所得的财物,这些财物也具有经济价值。有人认为具有经济价值的非物质性利益也应认定为违法所得的一种,比如有这样的案例:李某通过行贿手段,使其不符合公务员条件的儿子被调入某行政机关,成为一名国家公务员,这种非物质性的利益也应作为违法所得的形式之一予以解除{1}。笔者认为将非物质性利益作为违法所得的范围并不合适,理由有二:一是缺乏法律依据,法律只是规定“违法所得的一切财物”应当予以追缴或者责令退赔,对于非物质财物并无规定;二是缺乏可操作性,因为非物质性利益在现实中呈现各种各样的形式,其范围和界限很难把握。当然,对于非物质性的利益并不是置之不管,而是可以通过其他非刑法的途径单独处理,比如行政手段和党政纪律等。
  第三,违法所得具有证据价值。违法所得的证据价值,即指违法所得与案件之间的紧密联系性,违法所得对违法犯罪行为的发生以及违法犯罪行为的严重程度起到证明的作用,与违法犯罪行为没有关系的财物不是刑法意义上的违法所得。在侦查阶段,侦查机关有权对违法所得采取强制措施,如冻结犯罪嫌疑人的帐户、冻结房产、扣押财物等。但是根据《刑事诉讼法》第114条规定,侦查机关不得扣押与案件无关的物品。可见,违法所得的证据特性将其与案件无关的财物区分开来。
  第四,违法所得的性质只能由国家授权的特定机关通过一定程序才能认定。违法所得的定性问题直接关系到被害人财产权益的维护,关系到违法行为人合法财产与非法财产之间的正确界定,也关系到国家机关之间的分工与廉洁,因此,违法所得的性质必须由特定的机关通过一定的程序加以认定,不是任何人任何机关可以随便认定的。这里的特定机关包括两种情况:一是行政执法机关依照有关行政法规,对行政相对人作出没收违法所得的行政处罚;二是司法机关对刑事案件中的违法所得依法作出追缴或退赔的裁决。无论是哪种情况,违法所得的定性都以行为人违法行为的成立为前提,因此在有关机关对行为人的行为作出认定之前,违法所得的性质是不能确定的,这里体现出程序最基本的意义。
  在司法实践中,违法所得并不总是单独存在的,而是经常与各种不同性质的财物混杂在一起。只有准确把握它们之间的关系,才能准确把握违法所得的范围。下面笔者从比较的角度阐明违法所得与相关概念的联系与区别。
  第一,违法所得与赃款赃物之间的联系与区别。违法所得与赃款赃物在实践中经常被混用,刑法典和《刑事诉讼法》中相应的提法是违法所得,而司法解释中多称为赃款赃物。赃款赃物的涵义可以追溯到《汉律》,[2]《法学词典》对赃款赃物的解释是“犯罪分子用抢劫、抢夺、盗窃、诈骗、敲诈勒索、贪污、受贿、走私、投机倒把等非法手段取得的金钱和物质。”笔者认为赃款赃物是对刑事犯罪案件中行为人通过犯罪手段获取的财物的特有提法;而违法所得,正如前文所述,在行政处罚程序中也是广泛存在的,而刑事程序中的违法所得大部分情况下和赃款赃物的范围是相同的,区别在于违法所得除了赃款赃物之外,还包括在刑事程序中,最终被认定为无罪的行为人通过违法手段获取的财物。因此可以说,违法所得和赃款赃物是一种包含的关系,违法所得包含赃款赃物,赃款赃物是违法所得的一部分,而且是最重要的一部分。
  第二,违法所得与供犯罪使用的本人财物之间的联系与区别。供犯罪使用的本人财物是指用于进行犯罪活动的资金、非法贩运的货物、运输工具、走私物品、伪造货币用的纸张、印刷机等等{2},虽然也具有证据价值的特性,但是不具有取得手段的违法性质。例如用来犯罪使用的本人的汽车,可以在诉讼过程中视为物证,但是不属于违法所得。供犯罪使用的本人财物是行为人犯罪的工具或手段,而违法所得是行为人违法犯罪所要获取的目的所在。
  第三,违法所得与违禁品之间的联系与区别。违禁品是指武器、弹药、炸药、雷管、导火索、剧毒物品(如氢化钠、氢化钾等)、麻醉剂(如鸦片、海洛因、吗啡等)和放射性物品以及法律规定的其他违禁品{3}。违禁品本来就是法律规定禁止流通的物品,本不属于犯罪人所有,因此同样强制收缴,没收违禁品的目的在于保证国家对特定物品的管制,恢复正常的社会管理秩序。当然,如果行为人通过犯罪手段获得违禁品,那么这部分违禁品也可以认定为违法所得,其处理结果一般是予以追缴。
  由此可见,违法所得是与赃款赃物、供犯罪使用的本人财物、违禁品等相区别的一个概念,正确划清它们之间的界限对于司法实践有直接的指导作用。
  二、违法所得的产生
  违法所得产生途径的复杂性,是引发实践中诸多违法所得问题的另外一个重要原因。研究违法所得的产生有利于明确违法所得问题的来龙去脉,有利于理清相关机关在处理违法所得问题中的权责界限,有利于诉讼程序的顺利进行。违法所得的产生主要有两种途径:
  (一)非刑事途径
  非刑事途径主要包括行政法途径和民法途径两种。
  行政法途径产生行政法意义上的违法所得,指的是行政违法行为人通过违法手段获取的非法财物。在行政处罚案件中,经常涉及违法所得问题,如行为人违反《食品卫生法》违法经营获取非法利益;行为人违反《价格法》致使消费者或者其他经营者多付价款,而自己获取非法利益等等。《行政处罚法》规定“没收违法所得”是行政处罚的法定种类之一,是对行政违法行为人的法定制裁,由各级行政机关负责执行。
  民法途径产生民法意义上的违法所得,指的是行为人通过民事侵权行为所获得的非法财物。民事程序中的追缴违法所得适用于特定的情形:只有民事侵权行为同时侵害了公共秩序或者国家、集体、第三人的利益,才适用追缴非法所得的民事制裁措施。[3]人民法院在审理民事案件中可援引《民法通则》第134条第三款的规定直接适用收缴非法活动的财物和非法所得,经人民法院院长批准,另行制作民事制裁决定书,当事人自收到决定书次日起十日内,可以向上一级人民法院申请复议一次,复议期间该决定暂不执行。[4]可见,民法上违法所得问题的起因在于行为人某些严重的民事侵权行为获得了非法财物。
  以上两种非刑事途径也不是决然独立的,非刑事途径也存在着向刑事途径转化的情况。根据《行政处罚法》第22条的规定,违法行为构成犯罪的,行政机关必须将案件移送司法机关,依法追究刑事责任。此时,案件所涉违法所得也随案移送,交由司法机关进行处理。同理,根据1998年《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第12条的规定,人民法院在民事审理过程中发现确有经济犯罪嫌疑的,应当将案件移送公安机关或检察机关,追究行为人的刑事责任。此时,民事案件中的违法所得也随案转入刑事程序。
  (二)刑事途径
  刑事途径产生的违法所得,指的是刑事诉讼程序中由司法机关认定和处理的违法所得。其产生包括三个阶段,即侦查阶段、起诉阶段和审判阶段。首先,侦查阶段的违法所得。根据《刑事诉讼法》第114条的规定,在勘验、搜查中发现的可以用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件,应当扣押。违法所得即属于扣押范围之一。由于侦查是刑事程序的初始阶段,行为人的行为性质还没有得到最终确定,因此被侦查机关采取强制措施的非法财物只能被称为疑赃,侦查机关应及时对这些财物进行审查。经过审查之后,被扣押的疑赃可能出现以下几种情况:第一种,经查明确实与案件无关的财物,侦查机关应当根据《刑事诉讼法》第118条的规定,在三日以内解除扣押、冻结,退还原主。第二种,经查明财物是属于行为人的合法财产,即不是行为人通过违法手段获取的,也应该取消强制措施,不再纳入违法所得的范围之列。第三种,经查明财物是属于其他相关人员的财产,例如甲拿乙的钱进行违法犯罪活动,对于乙的这部分资金并不是甲通过违法途径获得的,因此只能称其为涉案财产,而不是违法所得。第四种,经查明属于符合违法所得的法律特征,属于违法所得范围的,侦查机关应当根据《刑事诉讼法》第114第2款的规定,妥善保管或者封存,不得使用或者损毁。
  其次,起诉阶段的违法所得。检察机关对于侦查机关移送的案件,同样应当对案件所涉违法所得进行审查。其审查结果与侦查阶段的审查结果相似,及时排除非违法所得的财物,从而更准确地界定违法所得的范围。人民检察院决定不起诉的案件,应当同时对侦查中扣押、冻结的违法所得解除扣押、冻结。根据《刑诉法》第142条第3款的规定,“对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收其违法所得的,人民检察院应当提出检察意见,移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院。”可见,由刑事途径产生的违法所得并不是全部都能贯彻到刑事程序终了为止,刑事法意义上的违法所得也存在着向行政法意义上的违法所得转化的问题。
  这里需要指出的是,《刑事诉讼法》的规定对于侦查起诉阶段的违法所得处理权留下了空档。《刑诉法》第198条第2款规定:“对作为证据使用的实物应当随案移送,对不宜移送的,应当将其清单、照片或者其他证明文件随案移送。”这里不宜移送的实物,是指大宗的、不便搬运的物品,易腐烂、霉变和不易保管的物品,以及违禁品、枪支弹药、易燃易爆物品、剧毒物品以及其他危险品。[5]由此可知,虽然法律要求侦检机关将不宜移送的违法所得的清单、照片或者其他证明文件随案移送至人民法院,但是实际上侦检机关仍然占有并控制着这些物品。由于这些物品本身的特性,尤其是时效性强、易变质不宜长期保存的物品,往往在审判机关作出裁决之前,就需要提前作出处理,而这种处理权是一种实体权力,与扣押、冻结等程序权力一起掌握在侦检机关手里。当这两种权力合二为一的时候,丢失、损坏、借用、挪用、调换、私分和贪污自肥等司法不轨和司法腐败也就在法律的空隙里油然而生了。[6]笔者认为,法律之所以规定部分违法所得的仍然交由侦检机关占有和处理,是考虑司法实践的需要,体现出法律运用的灵活性和可操作性,因为如果规定所有的违法所得一律移送至人民法院等候处理显然是不切实际的。但是,由此引发的现实问题也是不容忽视的,笔者认为在这一环节,司法控制和法律监督应该发挥强有力的作用,以明确的法律责任和规范的司法程序保障法律条文的刚性和权威,否则,权力滥用和司法腐败就难以得到遏制。
  再次,审判阶段的违法所得。人民法院作为审判机关,对刑事案件的被告人和案件所涉全部财产的性质和归属都要作出终局裁决。由刑事途径或非刑事途径转入刑事途径而产生的违法所得,在审判阶段得到最终的定性。《刑事诉讼法》第198条第3款的规定:“人民法院作出的判决生效以后,对被扣押、冻结的赃款赃物及其孳息,除依法返还被害人的以外,一律没收,上缴国库。”人民法院的生效判决书是认定和处理违法所得的依据,执行机关根据生效判决书和执行通知书对违法所得依法作出处理,执行完毕向法院送交执行回单。这里需要强调的是,违法所得除返还被害人的以外,其最终流向应该是“国库”,也就是中央财政,而非地方财政。只有这样才能做到司法利益与地方财政毫无瓜葛,法院在审理案件时做到真正的超然中立,也只有这样才能在财政问题上打开地方保护主义的突破口,司法的统一与独立才能有望实现{4}。
  总之,违法所得可以通过非刑事途径和刑事途径产生,这两种途径是相互联系甚至相互转化的。我国法律对于这一环节的控制还存在不足之处,我们有必要予以充分关注。
  三、违法所得的计算
  前文是从质的角度研究违法所得的内涵,除此之外,我们还需要从量的角度计算违法所得的数额。因为经济不法行为对社会的危害程度主要通过数额的量表现出来,经济不法行为数额的量是衡量行为对社会危害程度的客观尺度,数额的量达到一定的标准,即表明行为应受刑罚处罚,构成犯罪{5}。违法所得在量上的意义主要表现在以下两个方面:
  第一,违法所得的数额直接影响行为人法律责任的承担。违法所得的数额是影响罪与非罪的因素,比如,《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定:“《食品卫生法》规定有‘没收违法所得’行政处罚内容的各条,除第40条规定的内容,有证据证明行为人生产经营的食品符合卫生标准(产品质量标准)外,凡违法所得数额2万元以上的,都应移送司法机关依照《决定》第一条的规定追究刑事责任。”由此可见,违法所得数额2万元以上,是本条罪与非罪的界限,多算可能导致不应受刑事处罚的人受到刑事处罚,少算,可能使违法者逃避刑事制裁{6}。同时,违法所得的数额也是影响行为人重罪与轻罪的因素,例如《刑法》第175条规定:“以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金高利转贷他人,违法所得数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金;数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”
  第二,违法所得数额的误算是引起国家赔偿的原因,同时也影响国家赔偿的数额。《国家赔偿法》规定:国家机关(包括行政机关及行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关)及其工作人员在行使职权时,违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施,侵犯公民财产权时,受害人有权取得赔偿的权利。误算违法所得的数额,在实践中往往是多算违法所得的数额,直接导致受害人的合法财产或其他不该被认定为违法所得的财产被有关国家机关查封、扣押、冻结或者追缴等,由此引发国家赔偿案件。在此类案件中,误算的严重程度直接影响赔偿义务机关最终赔付的数额大小,可见,违法所得的计算对于保护公民合法的财产利益,避免不必要的国家赔偿纠纷是具有重要意义的。
  如前文分析,违法所得表现为金钱、财物两种类型,对于以金钱形式的违法所得,其计算自然不成问题,需要研究的是财物形式的违法所得如何计算。财物的数额有两方面的含义,一是指财物本身的数量,如钢铁××吨,木材××等;二是指财物的价值量,如被盗木材价值××元,在理论上称为“赃值”。虽然在处理经济犯罪案件时二者都需要查清,但直接对定罪量刑有影响的是后者{7}。因此,违法所得数额的计算是指违法所得价值的计算。那么,对于现实案件中涉及到的各种形式的财物型违法所得如何计算其价值呢?笔者以为应当分情况处理。
  (一)不同流通阶段的违法所得的数额计算
  现实生活中,同一物品处于不同的流通阶段,会有不同的价格。未出厂的有成本价,批发阶段有批发价,售出以后有零售价,因此,对于如何计算违法所得数额需要有统一的认定标准。
  法律明文规定以销售之后的所得金额作为违法所得数额的,就以法律规定的为准,如假冒知识产权进行的非法生产、销售活动和生产、销售伪劣商品犯罪,但是此类犯罪虽然有“销售金额”的法律明文规定,可是在确定什么是销售金额的时候也存在不同的标准,有待统一。全国人大常委会于1993年7月2日通过的《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》和1993年7月2日通过的《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》中,未对“违法所得数额”作出规定,之后最高人民检察院在《关于假冒注册商标犯罪立案

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}成效东.对罪犯非物质性违法所得也应处置(J).人民检察,2001,(4).法宝

{2}曹子丹,候国云.中华人民共和国刑法精解(M).北京:中国政法大学出版社,1997.52.

{3}同{2}.

{4}左卫民,吴玉馨.略论赃款赃物的处理(J).云南法学,2000,(1).

{5}陈正云.经济犯罪的刑法理论与司法适用(M).北京:中国方正出版社,1998.39.

{6}许有勤,刘伟.适用“没收违法所得”行政处罚的法律限制(J).中国公共卫生,1998,(4).

{7}周振想.当代中国的罪与罚(M).北京:中国人民公安大学出版社,1999.404.

{8}孙国祥.贪污贿赂犯罪疑难问题学理与判解(M).北京:中国检察出版社,2003.152.

{9}黄怡.试论在经济犯罪案件侦查中赃款赃物认定和追缴的法律问题(J).江西公安专科学校学报,2001,(2).

{10}许武生.赃款赃物追缴若干法律问题探讨(J).公安大学学报,1996,(3).

{11}陈瑞华.程序正义论——从刑事审判角度的分析(J).中外法学,1997,(2).

{12}宫万路,王晓木.论实施侦查程序的完善(A).郝宏奎.侦查论坛(第三卷)(C).北京:中国人民公安大学出版社,2004.218—19.

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