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【期刊名称】 《法学杂志》
犯罪的基本特征之我见
【英文标题】 Fundamental Characteristics of Crime【作者】 周其华
【作者单位】 国家检察官学院【分类】 刑法总则
【中文关键词】 犯罪的基本特征 严重社会危害性刑事违法性 应受刑罚处罚性
【期刊年份】 2003年【期号】 6
【页码】 8
【摘要】

犯罪的基本特征是犯罪本质的体现,是犯罪成立的基本条件的概括。世界各国刑法对犯罪定义作了不同的规定,其犯罪的基本特征也各不相同。通过对犯罪本质特征的研究和探讨,对完善刑法立法和发展刑事法学理论都有重要意义。

【全文】法宝引证码CLI.A.19777    
  一、犯罪基本特征的认识分歧
  犯罪的基本特征是犯罪体系中的重要组成部分,是犯罪本质的体现,也是犯罪成立的基本条件的高度概括。我国刑法13条对什么是犯罪作了定义性的规定,该条规定,在我国,“一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。根据上述规定,我国刑法学界对犯罪的基本特征有着以下不同的认识分歧。
  (1)犯罪有四个基本特征。有个别学者认为,“犯罪是对社会有危害的行为,是触犯刑事法律的行为,是人的故意或者出于严重过失的行为,应当承担法律责任中最重要的责任即刑事责任”。即是说,犯罪具有社会危害性、刑事违法性、故意或者过失性、应负刑事责任性等四个基本特征。[1]也有的学者认为,犯罪的基本特征是:社会危害性、刑事违法性、有罪过性和应受刑罚处罚性等四个基本特征[2]。
  四个基本特征说的核心是强调犯罪必须是人的主观上有罪过的行为,防止客观归罪。这种认识意图是正确的,但是将“罪过性”作为犯罪的基本特征之一加以单列是多余的,也不符合我国刑法对犯罪定义的规定。我国刑法在立法时,坚持主观与客观相结合的原则,认定犯罪的严重社会危害性和违反刑法规定性都是坚持主客观条件相统一,因此,犯罪的社会危害性和刑事违法性两个基本特征中可以包含犯罪人“罪过性”的内容。另外,根据我国刑法13条对犯罪定义的规定中,也没有犯罪人主观上故意或者过失的规定。因此,笔者同意多数人的意见,不宜将“罪过性”单独列为犯罪的基本特征之一。
  (2)犯罪具有三个基本特征。我国刑法学界普遍认为,犯罪具有严重的社会危害性(或一定的社会危害性、相当的社会危害性、社会危害性)、刑事违法性、应受刑罚惩罚性三个基本特征。当前,我国多数教材都采用这种意见。
  三个基本特征说是根据我国刑法13条规定的犯罪定义的表述归纳出来的。犯罪的三个基本特征与刑法规定的犯罪定义内容相一致。但是,犯罪的三个基本特征与我国刑法其他条款对犯罪的规定和我国其他法律规定有相悖之处。例如,犯罪的第三个基本特征是“应受刑罚处罚性”,而、我国刑法总则第三章第37条关于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以给予非刑罚处罚的规定;第四章第八节是关于时效的规定,犯罪已过追诉期限不再追诉;以及我国行政法规关于对轻微犯罪劳动教养的规定,都是关于犯罪不应受刑罚处罚的规定。因此,将“应受刑罚处罚性”作为犯罪基本特征与上述法律规定的关于犯罪不受刑罚处罚的规定不相协调。
  (3)犯罪具有两个基本特征。近年来,不少学者认为,犯罪具有社会危害性和刑事违法性两个基本特征。两个基本特征说认为,犯罪三个基本特征说中的“应受刑罚处罚性”,没有必要作为犯罪的基本特征之一单独列出,“在刑事违法性中可以包含应受刑罚处罚性,应受刑法处罚性是在成立犯罪后才应受刑罚处罚,应受刑罚处罚性不是犯罪成立的条件和犯罪的必然结果”[3],“应受刑罚处罚性”不应当列为犯罪的基本特征之一。笔者也认为,犯罪只有两个基本特征:严重社会危害性和违反刑法土豪我们做朋友好不好规定性,应受刑罚处罚性不应单列为犯罪的基本特征。
  (4)犯罪只具有一个基本特征。我国1997年刑法规定了罪刑法定基本原则后,有的学者认为,社会危害性是罪刑法定原则的对立面,即类推适用的前提。在刑法规定了罪刑法定原则的前提下,尽管具有社会危害性,但刑法未予规定的行为,也不能认为是犯罪,主张“将社会危害性的概念逐出注释刑法学领域”[4]。这样,犯罪的基本特征只有一个,即刑事违法性。还有少数学者主张犯罪只有一个基本特征,即“只有应受刑罚惩罚性才是犯罪的特征”。
  一个基本特征说体现了罪刑法定的基本原则,根据西方一些国家刑法中规定的犯罪的定义,犯罪就只有一个基本特征,即,违反刑法规定性。这种以单一刑事违法性为犯罪的基本特征的观点,不能体现犯罪这种社会现象的本质属性,同时也不符合我国刑法对犯罪定义的规定。笔者认为,在我国法制条件下,这种观点不科学,不合法,不可取。
  二、应受刑罚处罚性不应单独列为犯罪的基本特征
  根据我国刑法13条对犯罪定义的规定,犯罪的基本特征应归纳为:严重社会危害性、违反刑法规定性和应当受到刑罚处罚性等三个基本特征。但是,综观我国法律对犯罪的规定,犯罪不一定都是应当受刑罚处罚,有些法律规定犯罪不应受刑罚处罚。《中华人民共和国治安管理处罚条例》第2条规定:“扰乱社会秩序,妨害公共安全,侵犯公民人身权利,侵犯公私财产,依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚,应给予治安管理处罚的,依照本条例处罚。”这说明,上述有些轻微犯罪的行为,尚不够刑罚处罚,应给予治安管理处罚,即:有些轻微犯罪不都是应当受刑罚处罚的。我国刑法37条规定:“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或行政处分”。据此规定,对于轻微犯罪人单独给予非刑罚处罚的,也是不应受刑罚处罚的。另外,我国刑法分则规定具体犯罪的条文,都是前半段规定犯罪,后半段规定刑罚。例如,刑法275条,前半段是对故意毁坏财物罪的构成条件的规定,后半段是本罪的法定刑的规定,对犯罪条件的规定中,并没有将刑罚列为犯罪的基本条件。因此,刑法13条将“应当受刑罚处罚性”作为犯罪基本特征之一的规定与其他法律和刑法其他条文有关犯罪的规定不完全相符合,不应是所有犯罪的共同基本特征之一。
  关于犯罪成立的条件,我国立法与西方国家的思维逻辑是不同的。德日刑法规定犯罪概念,一般表述为:符合构成要件,违法且有责的行为。即,犯罪,首先是符合犯罪构成要件的行为,其次是违法的行为,最后是基于有责实施的行为,才成立犯罪。在上述犯罪概念中规定的犯罪成立条件,可概括出其犯罪的基本特征是:犯罪构成要件符合性、违法性、有责性。其对成立犯罪的思维逻辑是:首先,行为必须符合刑法分则规定的犯罪构成要件,排除不符合犯罪构成要件的被认定为犯罪;然后,该行为必须是违反法律规定,排除合法行为被认定为犯罪;再次,该行为必须负有刑事责任能力,排除无刑事责任能力的行为被认定为犯罪。其逻辑思维递进关系可以表述为:行为符合犯罪构成要件一违反法律规定一负有刑事责任一成立犯罪。行为只有同时具备符合构成要件性、违法性、有责性三个基本特征的行为才是犯罪。英美刑法理论犯罪成立条件分为:犯罪的本体要件(或称实体意义上的犯罪要件)和犯罪的责任充足要件(或称诉讼意义上的犯罪要件)。犯罪的本体要件是行为构成犯罪必须具备主观条件和客观条件,犯罪主观条件包括犯罪人的犯罪意图,没有犯罪意图的行为不构成犯罪;犯罪客观条件包括危害社会并违反法律的作为与不作为的犯罪行为。犯罪的责任充足要件是行为符合犯罪的本体要件后,还应当没有合法辩护事由的存在。合法辩护事由分两类:一是正当理由,如:正当防卫、紧急避险、警察圈套等;二是可以宽恕的理由,如:未成年、错误、精神病、被迫行为等。这两类合法辩护理由都是免除或者减轻刑事责任的根据。从其犯罪成立的条件可概括出犯罪的基本特征是:构成犯罪的本体要件和没有合法辩护事由,不具备上述基本特征的行为不是犯罪。其犯罪成立的思维逻辑是:首先,行为符合法律规定构成犯罪的本体要件,行为不具备犯罪本体要件的,不是犯罪;其次,行为必须是没有合法辩护理由的,行为有合法辩护理由的,不是犯罪。其思维逻辑递进关系可以表述为:行为符合犯罪本体构成要件一没有合法辩护事由一成立犯罪。不论德日刑法理论还英美刑法理论都是把符合犯罪构成要件的行为作为成立犯罪的条件之一,行为是否成立犯罪还需要有其他条件。其思维逻辑是犯罪条件逐渐排除法,将不符合犯罪成立条件的行为排除,剩下的符合犯罪条件的行为最后确定成立犯罪,把应受刑罚处罚的责任作为犯罪的条件或者基本特征。北大法宝
  我国犯罪成立条件与犯罪构成要件虽然是两个概念,但都是说明犯罪的,凡是具备犯罪成立条件的就构成犯罪,犯罪都必须具备全部构成要件。依照我国法律规定,具有严重社会危害性和违反刑法规定性两个基本特征的,就成立犯罪。成立犯罪的人是应负刑事责任的,负刑事责任的犯罪人是应受刑罚处罚的。犯罪人不一定都负刑事责任,有些犯罪人不负刑事责任,如:被劳动教养的有轻微犯罪的人、被赦免犯罪的人等;负有刑事责任的犯罪人,不一定都受刑罚处罚,有些负刑事责任的人不受刑罚处罚,如,犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,给予非刑罚处罚的等。我国刑法中犯罪的思维逻辑关系可以表述为:成立犯罪一负刑事责任一应受刑罚处罚,是范围逐渐缩小的递进逻辑关系。其特征是:首先依照刑法规定的犯罪的条件确定成立犯罪,再决定是

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