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【期刊名称】 《法学杂志》
从社会性别的视角看我国立法中的性别不平等
【作者】 陈敏【作者单位】 北京市金德律师事务所
【分类】 民政和社会保障事业管理法【中文关键词】 立法 社会性别 性别歧视 性别平等
【期刊年份】 2004年【期号】 3
【页码】 49
【摘要】 我国法律对女性权益的保护,在相当程度上,还停留在形式平等的层面上,立法中还存在女性权益保护的各种歧视。我国应完善立法,以达到男女权利实质平等。
【全文】法宝引证码CLI.A.19854    
  法律追求平等。这个平等,指的是实质意义上的平等。我国法律虽然在很多方面重视对女性平等权益的保护,但从社会性别的视角考察,就会发现目前的平等保护,在相当程度上还停留在形式平等的层面上。在许多领域,女性的合法权益仍得不到有效保护。原因固然有执法中的性别歧视,但立法中的性别歧视更应引起社会的重视。
  笔者所指的性别歧视,不是指立法有意歧视女性,而是指立法由于缺乏社会性别视角,造成女性权益保护无从落实,使女性实际处于受歧视地位。
  本文从社会性别视角出发,谈谈我国现行的一些法律法规给男女两性带来的不同影响,进而寻求完善立法的途径。
  一、社会性别理论的主要内容
  一个人除了生理性别外,还有社会性别。后者是指传统的社会和文化赋予男女两性不同的群体特征和行为方式。由于性别不同,社会和文化对一个人的期望也不同。一个人从一出生,就会因性别不同而受到不平等的待遇。
  在人类社会的发展过程中,不平等的性别意识无处不在,其内涵也不断地变化。如在旧社会,我国的社会性别意识是男尊女卑。“文革”中,是巾帼不让须眉。今天的社会,又要求男性顾事业,女性顾家庭,特别是在社会经济转轨时期就业压力增大的情况下,甚至有人要求女性回家做“贤妻良母”,给男性腾出工作岗位。这种不平等的性别意识,使男性在政治和社会生活中的竞争力有可能超过女性,从而在家庭生活中也处于优势。当这种性别意识成为一种社会规范时,就不可避免地渗透到了政策和法律中。
  产生于20世纪70年代中期的社会性别理论,是对传统的男女不平等的生物决定论的有力挑战,该理论认为,性别的规范和对性别差异的社会认识,并不是天生的,而是性别角色社会化的结果。社会性别是一种以男性价值和经历为标准而形成的社会规范。在长期的历史发展过程中,这种规范逐渐得到国家和法律的认可,成为男性统治社会的一个重要手段,它使女性在政治、经济、文化领域以及家庭内的边缘化和从属地位合法化。
  自上个世纪80年代以来,社会性别分析在联合国和许多国家成为研究人类社会与历史的一个基本的分析方法,在人文社科的各个学术领域,特别是在法学领域得到了广泛运用。其重要作用在于,通过社会性别分析,可以得知同一项法律是否对男女两性产生不同的影响,进而探索造成这种差别的原因,寻求解决的途径。
  二、从社会性别角度看现行立法中存在的性别歧视问题
  立法中的性别歧视,主要表现在:
  (一)显性的性别歧视。法律对女性在社会上和在家庭中的人身权利保障采取了双重标准,即将对女性人身权益的保护,分为公共的和私人的两个不同领域。法律只保护女性在公共领域的人身权益,而不保护女性在私人领域的人身权益。例如,女性遭到非家庭成员的人身伤害,《治安管理处罚条例》就会发挥作用,女性遭受来自家庭内部的暴力,只能在离婚时才受民事法律调整;对造成妻子人身伤害的施暴人,法律规定是不告不理的。又如,违背女性意愿,强行与之发生性行为的,婚外的强奸,认定为强奸罪;婚内的强奸,即使是发生在夫妻分居,或离婚诉讼期间,也不认定为强奸罪。
  这些规定表明,在立法者的潜意识里,男女不平等的社会性别规范,仍在起着作用。它成为立法中显性的性别歧视的根源。
  (二)隐性的性别歧视。主要是指男女形式上平等,实质上不平等。例如立法虽然对强奸罪的处罚较严厉,但对强奸案件的立案标准,却定得很高。2002年夏天,当小保姆的小丽因被男主人多次强奸而被迫跳楼一案中[1],拒绝立案的当地公安机关认为,只有小丽的指控而没有其他证据佐证,不足以证明她是一个受害者。法律不要求强奸犯罪嫌疑人证明自己的口供属实,却规定受害人必须证明自己的指控属实。强奸案发生时,一般不会有第三人在场,在这种一对一的证言中,不要求处于强势的嫌疑人负举证责任,而让处于弱势的受害人负举证责任,是因为立法没有考虑女性不同于男性的生理、心理特点和女性不同于男性的社会经历,客观上使强奸嫌疑人只要咬定双方自愿,就可能逃脱法律追究。
  又如关于正当防卫的规定:行为人在“不法侵害正在进行时”才能采取防卫措施。这一条规定,表面上体现了男女平等,实质上,当对抗的双方是家庭暴力关系中的强男弱女时,就显失公平了。因为:(1)女性的身高和体力,一般不如男性,社会经历也与男性不同。要求体力处于弱势、缺乏对抗训练、在心理上被打怕了的妻子,在丈夫施暴时采取防卫措施,是要求她做力所不能及的事情。这就是为什么许多受暴力侵害妇女选择自杀式提前防卫、杀死施暴人的原因[2]。(2)任何因家庭暴力引发的恶性案件,都有一个从轻微到严重的暴力发展过程。绝大多数此类案件,都在案发前缺乏有效干预。让受暴妇女承担社会和法律预防和制止家庭暴力不力的全部后果,不符合司法公正的原则。从社会性别角度来分析,我国正当防卫的规定,实际上是将长期遭受家庭暴力的女性,排除到刑事法律平等保护之外了,是立法对女性人身权益隐性的不平等保护的典型表现。
  立法为照顾妇女导致的性别歧视的后果,在劳动法规中体现得最为明显。如我国自20世纪50年代以来,对退休年龄的规定,一直是男60岁,女55岁,还规定了一些女性禁忌行业。立法者的本意或许是照顾女性,但是,这些规定反映了立法者是从传统的不平等的社会性别规范的视角出发,把一些想当然的假设强加给所有的女性。这种假设推定所有的男性都适合从事所有的行业,包括个子矮小的弱小男性,所有的女性都不适合从事某些行业,包括个子高大的强壮女性。这样的规定,其危害性在于:(1)剥夺了女性自主选择工作的权利。(2)它给了用人单位拒绝雇用女工的借口。
  另外,劳动法规规定用人单位要保证女职工享受“三期”保护及相关福利,但国家又没有建立起完善的社会保障体系(如:生育基金),也没有相关的强制措施和激励机制。在市场经济体制下,企业要生存,要发展,自然不愿意雇用女性。
  (三)立法缺乏应有的救济途径,使女性实际上处于受歧视的地位。任何一部法律,都应当明确权利和义务关系,而且这种义务必须具有可诉性。不具有可诉性的法律,是没有实际意义的。
  《妇女权益保障法》就是一部不具可诉性的法律。在该法的“法律责任”一章中,规定了女性在就业、劳动待遇、保健等权益受到侵害时,“由所在单位或者上级机关责令改正,或者给予

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