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【期刊名称】 《法学杂志》
完善我国的独立董事制度
【作者】 栾淼淼聂莎莎【作者单位】 北京市司法局中国人民大学法学院
【分类】 证券法
【中文关键词】 上市公司 治理结构 独立董事 问题对策
【期刊年份】 2003年【期号】 6
【页码】 47
【摘要】

2001年8月16日,中国证监会发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》,标志着独立董事制度在中国上市公司中全面铺开。对于这项引进的制度,还应该从制度设计上下功夫,完善相关的规则和制度。

【全文】法宝引证码CLI.A.19766    
  如何提高公司治理结构水平,完善对上市公司的规范化运作,是目前我国政府和证券市场监管部门所面临的一项重大课题。独立董事制度作为公司治理中一项有效的制度建设,在国际上已经成为一种潮流。2001年8月16日,中国证监会发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《指导意见》),标志着独立董事制度在中国上市公司中全面铺开。
  作为一项新制度,笔者认为有必要从以下几个方面对其进一步完善。
  一、完善有关独立董事制度的法律体系
  目前,对我国独立董事制度的规定仅存在于证监会发布的《上市公司治理准则》、《指导意见》等几部规范性文件中,都属于效力层级较低的法律形式。由于缺少立法和制度上的强力支持和保障,独立董事制度很难在实际中获得较高的信任和权威。建议在严格遵照完整统一、协调配套立法原则的基础上,构建以下四个层次的法律体系。
  1.在《公司法》中补充独立董事的内容。通过修改《公司法》,明确独立董事的定位、功能、权利、义务及责任等问题,作为我国独立董事制度的法律依据和指导原则。
  2.审核、修订证监会等政府机构制定的法规规章。细化《指导意见》,对独立董事的任职条件、产生程序、发表意见和工作绩效等问题做出原则性规定。
  3.完善证券交易所制订的上市公司治理指引或指导意见。对上市公司设立独立董事的人数、比例、职权行使、责任追究等问题做出具体规定。
  4.健全上市公司章程。结合本公司的具体情况,对独立董事作用发挥的程序、方式、方法等做出具体规定。
  二、合理协调独立董事与监事会的冲突。
  我国在公司立法上沿袭了大陆法系“二元制”结构模式,在股东大会下设监事会,行使监督权。实践中,我国监事会的监督功能和效果几乎不能发挥,监事会仅仅成为了一种摆设。基于公司治理中监督权的缺位,我国引入了英美“一元制”公司治理模式下的独立董事制度。不同的法律渊源,相同的功能作用,如何协调避免独立董事与监事会的冲突,本人认为,可以从以下两个思路进行设计:
  1.合理划分监督权限,实现功能互补。就公司治理中的监督功能来说,可将监督功能划分为:事前监督与事后监督,内部监督与外部监督,决策监督与非决策监督三种监督形式。由于公司董事会是公司内部的最高决策机构,而独立董事作为董事会中的重要组成部分,具体参与了公司决策的各环节和过程。因此,独立董事可以发挥监事会所无法具备的事前监督、内部监督和决策监督的功能。由于独立董事本身在时间和精力上的不充足,他们对决策方案的具体实施过程以及实施效果无法做到及时准确的监督。而监事会按我国《公司法》所赋予的权限范围及常设性机构的特征,正好可以发挥对公司运作事后监督、外部监督和非决策监督等日常性监督的功能。由于独立董事和监事会在监督功能方面具有互补性的特点,在我国上市公司中引入独立董事制度关键在于权限的合理划分,具体而言,独立董事的功能应集中以下几个方面:(1)对控股股东及其派入公司的董事、高层管理人员与公司的关联交易进行审查、监督。(2)对公司资产分配、资产重组、产权购并等重大决策进行监督、审查。(3)对公司董事及高级管理人员的业绩、报酬、任免等事项发表独立意见。(4)为公司的长远战略发展提供多样化的思维和专业化的支持。监事会的功能应集中在《公司法》所赋予的职责方面:检查、监督公司财务;监督公司董事(包括独立董事)、高级管理人员日常业务行为的合法性;监督公司日常运作。
  2.实行“一元制”和“二元制”自由选择性机制。在世界范围内,主要有“一元制”和“二元制”两种公司治理结构模式,二者形式上的差别主要在于公司治理结构中是否存在专门的监督机构——监事会。我国采用“二元制”公司治理结构,引入独立董事制与监事会制存在一定功能上的冲突。那么,我国既然引入了“一元制”模式下的独立董事制度,可不可以在形式上引入“一元制”的公司治理结构呢?1996年,法国制订的《股份公司法》就规定,法国公司可以自由选择采用“一元制”或“二元制”的公司治理结构,而且在实践中取得了不错的效果。据统计,法国公司中独立董事占全部董事总数的29%,可见法国的模式并不影响独立董事的推广。无独有偶,在广泛适用大陆法系的欧共体,前不久出台的《欧盟第5号公司法指令草案(修改稿)》中也采取了折中的方法,规定欧共体范围内的公司可以自由选取“一元制”或“二元制”公司结构模式。笔者认为,我国《公司法》早已不能适应目前的发展要求,建议修改《公司法》,可以仿效欧盟和法国公司法的立法思路,授权公司可以自主决定采取“一元制”或“二元制”公司治理结构模式。这样,采用“一元制”模式的公司只要参照英美公司的做法,再结合我国的国情,就可以顺利实现独立董事制度的接轨。
  三、完善独立董事的选任机制
  1.独立董事任职条件的界定。《指导意见》对于独立董事采取了概括和排除列举相结合的界定方法,内容上

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