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【期刊名称】 《法学杂志》
保证人的检索抗辩权
【作者】 许红军【分类】 民法分则
【期刊年份】 1995年【期号】 1
【页码】 17
【全文】法宝引证码CLI.A.17847    
  
  检索抗辩权又称先诉抗辩权。依传统民法理论,检索抗辩权是保证人特有的权利,即债权人未向主债务人请求履行或强制执行之前,保证人有权拒绝履行保证义务,只有在债权人向主债务人请求履行或强制执行无效果后,债权人才可向保证人请求履行保证义务。从性质上看,保证是在原债权债务关系上设立的从属性质权债务关系,以主债权债务关系的存在为前提。主债务人能够履行债务时,保证人不承担保证责任;若主债务人无法履行债务,保证人则要承担保证责任,代为履行债务。设立检索抗辩制度,体现了保证的补充性。以此为前提区分为普通保证和特殊保证,即有检索抗辩权的保证为普通保证,无检索抗辩权的保证为特殊保证,也称连带保证。连带保证人无检索抗辩权,一旦主债务人不履行债务,债权人即可向保证人请求履行,保证人不得拒绝履行。近代各国民法大都对检索抗辩权作出了明确规定,有代表性的几种:(1)德国民法典第771条规定:“保证人在债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果前,对于债权人得拒绝清偿。”(2)法国民法典第2021条规定:“保证人,仅在债务人不履行其债务时,开始对债权人负履行债务的责任。债权人,应先就债务人的财产进行追索,但保证人放弃此种抗辩的利益,或保证人与债务人负担连带债务时,不在此限。”(3)日本民法典第452条规定:“债权人请求保证人履行债务时,保证人可以请求先向主债务人进行催告。但主债务人受破产宣告或去向不明时,不在此限。”第453条规定:“虽于债权人依前条规定对主债务人进行催告后,如证明人证明了主债务人有清偿能力且容易执行时,债务人应先就主债务人的财产予以执行。”各国对于先诉抗辩权,要么强调债权人对主债务的实际履行,要么强调催告,不必强制执行,或者既强调催告,也强调强制执行。强调债权人对主债务人的实际履行的,自然对保证人有利,但却加重了债权人的负担;仅强调催告而不必强制执行,则减轻了债权人的负担,却对保证人保护不利。看来,只有将二者结合在一起才更具合理性,既有利于保证债权债务的实现,同时也注意了对保证人的保护,值得我国立法借鉴。
  我国有关的法律没有确认保证人的检索抗辩权。《民法通则》第89条第1款规定:“债务人不履行债务的,按照约定由保证人履行或者承担连带责任。”修改后的《经济合同法》第15条规定,“经济合同当事人一方要求保证的,可由保证人担保。被保证的当事人不履行合同的,按照担保约定由保证人履行或者承担连带责任。”可见,我国法律规定的保证人的责任有两种:要么由保证人代为履行,要么由保证人承担连带责任。保证人要承担极大的风险

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