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【期刊名称】 《法治研究》
论WTO特殊与差别待遇的缺陷及改革建议
【作者】 姜作利
【作者单位】 山东大学法学院{教授,博士生导师,法学博士}山东大学WTO研究中心{主任}WTO争端解决机构(瑞士日内瓦)专家组{专家}
【分类】 国际经济法
【中文关键词】 特殊与差别待遇;自由贸易;实质正义;差别原则;目的解释方法
【期刊年份】 2020年【期号】 1
【页码】 98
【摘要】

WTO特殊与差别待遇旨在为发展中国家成员提供优惠待遇,是WTO体系中最能彰显实质正义理念的机制。但在发达国家成员的操控下,存在理论基础不够坚实、诸多条款模糊不清等缺陷,不仅难以发挥其提高发展中国家成员能力的作用,还面临着夭折早逝的危险。发达国家成员出于私利,一直企图倚仗其政治、经济及法律的优势,在战略上架空其理论根基乃至取消这些待遇,战术上则降低相关规则的可操作性,以削弱其实际效果。我们应抓住当前WTO改革的机遇,深入挖掘和大力夯实其经济及法理基础,切实筑牢其长久生存的坚不可摧的根基;同时,我们应与其他发展中国家成员携手并肩对相关条款进行全面、合理的修改,切实提高其可执行性和实质作用,确保发展中国家成员能够在WTO多边贸易法律体系中获得应得的权益。

【全文】法宝引证码CLI.A.1284731    
  

近年来,随着经济全球化的迅猛发展,特别是越来越多发展中国家的快速崛起和积极参与国际事务,世界传统的多边贸易及法律制度日渐滞后,正处于大发展、大变革及大调整时期。WTO作为当今世界最重要的多边贸易法律体系,自然成为这场大变革的前沿阵地:WTO中占少数的发达国家企图通过对WTO的改革进一步强化其主导和操控地位,竭力推行有利于强者的程序正义,使自己的利益最大化;另一方面,占多数的发展中国家则要求WTO向实质正义方向飞跃,重新改革和调整传统的利益格局,维护自己的合法权益。显然,WTO中两大集团都同意对WTO进行改革,但针对如何改革WTO问题,双方的利益博弈正日益白热化。其中的焦点之一,就是双方对WTO中最能彰显实质正义的特殊与差别待遇(special and differential treatment, SDT)的态度大相径庭,直接威胁着该制度的存亡。发达国家一直倚仗其主导地位,否认SDT机制的法理正当性,宣扬SDT机制只是WTO无歧视原则的例外,是发达国家给予发展中国家的暂时的施舍。同时,采用双管齐下的惯用伎俩,一方面,大力推销偏袒强者的程序正义,采用釜底抽薪的手法刻意规避实质正义理论以架空SDT理论根基乃至最终取消SDT ;另一方面,倚仗自己立法方面的强势,将大量含义模糊的词语塞进SDT规则,并制定繁琐复杂的程序,以削弱SDT规则的可操作性和实际效果。与此相反,发展中国家则认为SDT彰显了实质正义理念,是WTO规则不可分割的一部分,要求维持和进一步完善SDT体制,以保障自己能够长久获得优惠待遇。

令人稍感欣慰的是,在多哈回合谈判中,为了安抚发展中国家成员对SDT的不满,发达国家成员做出了让步,同意SDT成为重要的议题之一。这无疑为发展中国家进一步完善SDT机制提供了难得的机遇。[1]当前,我们应实时抓住这次WTO改革的历史性机遇,在理论上,夯实SDT的经济和法理基础,筑牢SDT制度长久运行的理论根基;在规则上,对SDT规则进行合理修改以提高其可操作性,切实保障发展中国家成员的长久利益。

一、进一步夯实SDT的经济及法理根基

人类社会的法律发展史表明,任何现代法律制度的稳定性及生命力都根基于其具有足够公平性和正当性的理论基础。发达国家在主导和操控WTO多边贸易法律制度过程中,一直采用非民主式的立法方式,刻意推行偏袒于强者的程序正义,架空SDT制度的实质正义理论根基,不利于处于弱势地位的发展中国家成员的发展。有西方学者曾一针见血地指出:“WTO体系的构建将发展中国家成员置于受人摆布的困境,因为无力参与WTO表决的发展中国家成员难以维持自己国家的地位,致使自己的国家成为WTO的局外人。”[2]“这种非民主式的立法过程,必然导致WTO规则不利于发展中国家成员的发展。发展中国家成员参与制定规则的成本太高,最终的规则毫无疑问有利于发达国家成员的利益和目的”。[3]还有学者从实质公平的视角切入,认为现行的WTO制度设计有悖于诚信公平和实质公平观念。[4]可见,维持SDT制度的根本措施是夯实其经济及法律理论基础,使其坚不可摧,长久运行。

(一)提高SDT的自由贸易理论的实质公平性

WTO多边贸易体系的经济理论根基是亚当斯密、大卫·***图、俄林、罗宾逊、张伯伦、马歇尔等西方经济学家创设的自由贸易理论,主张国际贸易能够使参与的各方充分利用各自的自然禀赋,调动自己的积极性,从经济合作中获得利益。同时,国际贸易还能促进参与的各方进行劳动分工,充分发挥各自的专长,既能在各自国家开展专业化生产以获得规模经济效应,降低成本,又能获得比不参与国际贸易多得多的利益。所以,发达国家主导下的GATT和WTO,一直以实现贸易自由化和贸易公平作为其宗旨,并不关心他们崇尚的这种国际贸易能否导致贫富悬殊或有利于发展中国家成员的发展。

WTO所根基的上述自由贸易理论必然等于(实质)公平吗?众所周知,公平与正义的概念密不可分,已经被广泛承认为国际法的一般法律原则,[5]自然是我们判断这一问题的重要标准。主要由于私利的驱使,发达国家成员与发展中国家成员对这个问题的态度大相径庭。发达国家成员的学者长期受自己传统文化的滋润和熏陶,对自己祖先创设的理论的优劣自然心知肚明,但是,他们中的大多数醉心于推行自由贸易对参与各方都有利的理念,公然漠视自由贸易会导致贫富悬殊及不利于发展中国家的客观事实。尤其是,为了维护有利于强者私利的自由贸易理论,在战略上削弱直至取消SDT,他们否认SDT的正当性,视SDT为WTO无歧视原则的例外,是发达国家成员对发展中国家成员的暂时“施舍”,主张限制、淡化甚至取消SDT条款。[6]例如,一些发达国家成员在乌拉圭回合谈判时曾指出,关税与贸易总协定接受发展中国家在谈判中享有“特殊与差别待遇”的原则,是一个错误。[7]也有发达国家的学者认为,没有必要取消WTO多边贸易体系中的SDT,但是,SDT有害于自由贸易,不应该为发达国家设定帮助发展中国家的法律义务,发达国家成员可以以“福利的名义”来帮助发展中国家。[8]稍感欣慰的是,一些国际责任感较强的发达国家学者敢于正视自由贸易是否公平的问题,反对传统的西方观点。例如,美国著名的诺贝尔经济学奖获得者斯得格利茨(Stiglitz)教授指出:“如果WTO体系维持思想上的自由贸易,漠视同发展中国家成员的平衡的需要,将会给发展中国家成员带来巨大伤害。”[9]美国波士顿大学法学教授加西亚(Garcia)就尖锐地指出:“只要发达国家与发展中国家之间在能力上存在差异,不完全市场现象存在,自由贸易就永远不会公平。”[10]

相比而言,几乎所有的发展中国家的学者认为,现行的WTO自由贸易理论并不公平。印度常驻WTO代表穆开吉(Mukerji)认为,WTO政策必须认真考虑自由贸易会伤害后期发展的发展中国家。[11]我国学者何志鹏教授认为,自由贸易能够充分地发挥参与者的优势,鼓励自由竞争,促进国际贸易的发展。同时,这样的自由竞争会导致贫富分化、行业垄断,最终会破坏自由竞争和人类的创造性。建立于自由贸易基础之上的世界经济秩序本身就具备不公正性,进而导致不公正的结果。何教授总结道,自由主义并不意味着贸易公平。[12]可见,那种主张自由贸易对世界各国都有利的思想被称为“全球贸易自由化的神话”。[13]

综上,在发达国家与发展中国家就自由贸易是否意味着公平的问题上,我们当然坚持实事求是的观点,主张以WTO的实践作为检验的唯一标准。WTO的实践表明自由贸易并不必然等于(实质)公平贸易,具有促进国际贸易发展和导致贫富悬殊的双重性。一方面,随着WTO多边自由贸易体系的发展,特别是WTO设定的无歧视原则、规则秩序、争端解决机制、贸易救济措施“安全阀”及SDT等制度发挥了一定的作用,一定程度上扼制了自由贸易必然导致的不公平性,WTO的运行不仅为发达国家带来了经济增长,也为发展中国家带来了机遇。就我国的经济发展来看,由于我国在坚持党的领导及社会主义制度的前提之下,采取了正确的改革开放政策,较好地借助于WTO的促进作用,限制了自由贸易固有的弱肉强食的痼疾,在短时间内成为世界第二大经济体。另一方面,由于自由贸易的自然劣根性及发达国家成员主导和操控下的SDT的作用有限,也给我国的经济发展带来了不小挑战。尤其是,不少发展中国家成员盲目迷信自由贸易,没有及时采取正确的国内改革政策予以应对,并没有从WTO中获得合理的利益。正如一些西方学者指出的,“比较优势理论主张出口导向型的经济,但出口导向型不能保证减少贫困。虽然WTO增加了各国的平均收入,但是穷国比以前更穷了”。[14]“平等只能适用于平等者之间。贸易自由必须关注发展中国家的利益和正当要求。 SDT制度具有足够的合理性,但并未发挥应有的帮助发展中国家的作用。在自由主义赞歌无处不在的当今世界,WTO多边贸易体系中SDT的重要性正在被削弱”。[15]

显而易见,WTO所根基的自由贸易理论崇尚偏袒发达国家成员的自由竞争,漠视广大发展中国家成员的弱势地位和能力,自然会导致贫富悬殊,绝不等于实质公平。SDT作为专为发展中国家成员提供的优惠待遇机制,能够帮助发展中国家成员取得较合理的利益,有利于弥补WTO多边贸易体系缺失实质公平的缺陷,应该成为WTO体系不可分割的一部分。由于发达国家的多年主导和垄断,进一步完善SDT机制的经济理论基础,是长久维持SDT机制的当务之急。

(二)夯实SDT的法理基础

任何成功的法律制度的构建必须根基于深厚且坚实的法理基础。换言之,欲维持SDT法律制度的长久性,除了完善其经济理论根基外,还必须夯实其法理基础。发达国家成员对此自然心知肚明,但是,为了长期操控SDT制度,使自己的私利最大化,它们竭力规避SDT的实质公平问题,致使SDT制度自诞生以来,难以摆脱在风雨飘摇中举步维艰的命运。因此,在发达国家成员仍然强悍控制WTO体系的当今世界,发展中国家成员必须在浩瀚的正义海洋中大力挖掘,披沙拣金,为SDT构建坚不可摧的法理根基。

众所周知,正义作为人类社会普遍认可的崇高的价值及法律追求的最高目标,指具有公正性、合理性的观点、行为、活动、思想和制度等。然而,正义也是一种极具差异化的个性价值判断,[16]是一张变化无常的普罗透斯式的脸,从不同的视角和站在不同的立场上,得出的结论往往是不同的。正义可分为实质正义和程序正义,前者指正义的终极状态和宗旨,后者则着眼于程序和手段的正义性。与实质正义比之,程序正义作为人们能够看得见的正义,身披一副华丽的外衣,对身处弱势地位、对深奥晦涩的西方法律一知半解的发展中国家来说,更具迷惑性:程序正义一般着重于平等参与和直观公正两大价值,前者主张各方对等沟通,充分交涉;后者注重“正义必须是看得见的正义”,不必关注结果。也就是说,只要上述要求得以严格遵守,就被视为合乎正义。显而易见,平等参与价值使处于弱势地位的发展中国家能够同强大的发达国家“平起平坐”,自然会使弱者喜出望外,甚至得意忘形;直观公正作为“蒙眼布”阻隔了弱者对结果的关注,看到了表面的公正,忽略了实质正义的结果。可见,虽然西方的程序正义有利于实质正义的实现,但是,这件表面华丽的外衣阻隔了弱者对实质正义结果的关注,具有较大的迷惑性。

正义概念的多样性和差异化特征为强国在与弱国竞争中攫取暴利提供了无限的空间,它们可以依仗自己的政治、经济及法律优势,随意诠释正义概念,使自己的利益最大化。实际上,古代的希腊和罗马就对此心照不宣。古希腊的海上贸易发展和对外征服使其成为欧洲最先进入资产阶级文明时期的国家,催生了正义的理念。后来的罗马依靠武力征服拓展自己的版图,也借助于正义(特别是程序正义)来笼络人心,强化自己的统治。[17]13世纪以来的欧洲列强更精于此道,依仗其政治、经济及法律势力,大力向别国兜售正义理念,企图维持他们对全世界的主导地位。这些国家靠以私有制为特征的资本主义制度首先在经济上强大之后,别有用心地利用正义的多面性特点,竭力推行正义中的偏袒强者的程序正义,漠视弱者的特殊情形,最大限度地维护自己的权益。马克思曾经深刻揭示了这种资本主义正义观的虚伪性,一针见血地指出这种秩序的文明和正义是凶残的,是赤裸裸的行径。[18]马克思认为,正义必然意味着平等,财产分配不平等的资本主义物权法是不正义的。[19]可见,正义理念自诞生以来,一直是由强国操控的,明显带有弱肉强食的烙印。换言之,人类早期的强国作为最大获益者,片面推行“正义”理论中的程序正义,漠视弱小国家的实际情形,自然导致强国愈强,弱国愈弱,是不正义的。

二战以来,一些具有较强国际责任感的发达国家学者开始从程序和实质两个方面进行较深入的探讨,提出了一系列有价值的理论。例如,美国纽约大学弗兰克(Franck)教授全面地诠释了国际法中的正义理论,提出了一个系统的正义理论框架,其中有助于发展中国家的是他的最大最小原则(maximum and minimum principle)。该原则指商品分配中的不平等必须建立在这样的基础上才是正义的:这种不平等不仅有利于受益者,还应按比例或更大程度上对所有人有利。[20]当今世界著名的学者罗尔斯(Rawls)教授对正义的概念作出了深刻的诠释,提出了应该有利于社会之最不利成员的最大利益的“差别原则”(difference principle)。[21]也就是说,正义要体现对弱者的利益的合理处理,要达到最差境遇中的人们利益最大化。[22]显然,差别原则有利于缩小社会经济利益分配的不平等,在许可的范围内让最小受惠者得到他们的最大利益,并允许那种能给最少受惠者补偿利益的不平等分配。[23]加西亚教授对罗尔斯的理论和SDT进行合并研究后指出,罗尔斯的差别原则应该作为实证评估SDT合理性的标准,即如果SDT倡导的不平等性有利于维护最差境遇中的人们的利益,它就是正义的。否则,它就是不正义的。[24]也就是说,并不是所有的不平等都必须消除,SDT要求的是“为不平等者提供不平等待遇”,SDT有利于维护最差境遇中的人们的利益,是正义的,当然应予以保留。[25]

此外,国际合作发展原则和法律多样化理论也是SDT制度理论基础中不可分割的一部分。 WTO作为当今世界最重要的多边贸易法律体系,其宗旨明确表述了合作发展原则,特别强调了对发展中国家发展权的维护。也就是说,加强国际合作发展,对发展中国家成员给予特殊照顾,已经成为WTO的宗旨之一,理所当然成为SDT制度具有合理性的重要理论支撑。[26]此外,国际合作发展原则是《联合国宪章》规定的法律原则。该宪章的序言要求各会员国为达到宪章的目的“务必同心协力,以竟厥功”,第1条第3款规定,联合国的宗旨之一是为“促进国际合作,以解决国际间属于经济、社会、文化以及人类福利性质之国际问题,且不分种族、性别、语言或宗教,增进并激励全体人类之人权及基本自由之尊重。”为了贯彻序言及第1条所作的规定,该宪章第九章以“国际经济及社会合作”为题,从第55条到第60条专门阐述了关于国际合作的问题。此外,1970年的《国际法原则宣言》继承、发展了《联合国宪章》的国际合作发展原则,把国际合作明确规定为各国的义务。该宣言指出:(1)各国有义务在国际合作的各个方面彼此合作,以维护国际和平与安全,并促进国际经济安定与进步;……(4)各国应加强合作,以促进全世界特别是发展中国家的经济增长。1974年的《各国经济权利和义务宪章》也对国际合作发展原则作出了详细的规定。

虽然WTO诸多协定中没有明示国际合作发展原则,但是WTO序言和相关协定明确表述了国际合作发展原则。例如,该序言规定了WTO宗旨是提高人类生活水平,保证充分就业,扩大货物生产和贸易,最适宜地利用世界资源,特别强调了“积极努力来保证发展中国家成员,特别是其中的最不发达者,在国际贸易的增长中获得与其经济发展相称的份额”。然而,少数发达国家主导的WTO并没有认真贯彻国际合作发展原则,对发展中国家成员的发展权进行了形形色色的限制。例如,WTO的“协商一致”决策剥夺了能力弱小的发展中国家成员的参与权,TRIPs协定的实施限制了发展中国家成员获得外国技术,WTO争端解决机制中的“规则导向型”制度及交叉报复方式等,限制了发展中国家成员的发展。发展中国家成员发现,该机制不仅未促进其发展权的实现,反而为发达国家成员添置了强有力的武器。[27]特别是,WTO体系中的SDT强调对发展中国家成员的关注,要求发达国家成员加强与发展中国家成员的合作,给予发展中国家成员优惠与便利,共同推动国际经济新秩序的建立,自然成为WTO体系中最能体现国际合作发展原则的制度。SDT不仅在具体的标准或义务上对发展中国家成员实行灵活的安排,还从谈判、缔约、秩序及争端解决整个程序都对发展中国家成员所面临的现实问题给予特别考虑,并要求发达国家成员采取可行的措施帮助发展中国家成员弥补这些不足,从而提高发展中国家的能力,更好地开展国际合作发展。然而,在发达国家成员的层层阻挠之下,发展中


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