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【期刊名称】 《人民司法》
论倒卖珍贵、濒危野生动物犯罪刑事处罚的立法完善
【作者】 熊继前夏克勤
【作者单位】 江西省九江市中级人民法院江西省九江市中级人民法院
【期刊年份】 1996年【期号】 12
【页码】 17
【全文】法宝引证码CLI.A.1260831    
  
  1988年11月8日,全国人大常委会通过了《中华人民共和国野生动物保护法》和《关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定》(下称《补充规定》),明确规定了对非法出售、倒卖珍危野生动物构成犯罪的,“按投机倒把罪”处刑。这个规定填补了当时惩治倒卖珍危野生动物犯罪的立法“空档”,对于制裁倒卖珍危动物的犯罪起到了积极的作用。但是,由于这种立法模式的先天不足,面对愈演愈烈的非法出售、倒卖珍危动物犯罪的形势,还不足以遏止这类犯罪。为惩治日益猖獗的倒卖珍危动物犯罪,笔者建议,在修改刑法时,增设倒卖珍贵、濒危野生动物罪。
  一、增设倒卖珍贵、濒危野生动物罪的必要性
  1.《补充规定》把非法出售倒卖珍危动物构成犯罪的,规定为“按投机倒把罪”处刑,虽然为惩治这类犯罪提供了法律依据,但司法实践中不便操作,难以有效地惩治犯罪,原因在于:
  《补充规定》中使用“按……罪处刑”一语,在法学理论界和司法实践中认识不一。“按……罪处刑”有的认为是不构成另一罪名,直接按某罪定罪并处以刑罚;有的认为是已构成另一犯罪,只是在刑罚适用上按照后者的规定。因此,倒卖珍危动物的犯罪“按投机倒把罪”处刑,是否构成独立的倒卖珍危动物罪,或是这一行为直接构成投机倒把罪,由于立法的原因,造成了定罪上的歧义。
  按投机倒把罪处刑量刑时难以操作。对投机倒把罪的“情节严重”、“情节特别严重”,法律和司法解释均以非法经营额或非法获利额作为其必要条件,结合其他情节来考虑,一般不达到非法经营额或获利额的一定标准,投机倒把罪就难以成立。两高《关于当前处理事业单位、机关、团体投机倒把犯罪的规定》仍然秉承这一原则,以非法经营数额或非法获利数额作为认定单位投机倒把罪的基本条件。然而,在倒卖珍危动物的犯罪中,以非法经营额、非法获利额作为犯罪构成的必要条件是不适当的。首先,珍危动物一般不具有商品意义上的价格或价值,也不能将国家规定的珍危动物“管理费”作为某类珍危动物的价格或价值,因此,倒卖珍危动物无法确定非法经营额,在尚未获取非法利益前,即使倒卖珍危动物数量很大,也难以认定非法获利额,予以定罪科刑。其次,即使行为人因倒卖珍危动物而获利,但非法获利额与犯罪行为所造成的社会危害,并不一定都成正比,因此以非法获利额为基准来科刑,容易导致罚不当罪,客观上轻纵了犯罪。如彭某倒卖珍危动物案。彭伙同他人在国家重点鸟类保护区鄱阳湖某码头,以现金3.6万余元收购国家二级重点保护动物小天鹅37只,白额雁159只,在运往外地倒卖途中被截获。法院只能按投机倒把罪,将罪犯的非法收购金额作为非法经营额,在法定刑的幅度内从重判处有期徒刑三年,并处没收财产1万元。这样处理,难以有效地打击犯罪。
  2.增设倒卖珍危动物罪是适应破坏珍危野生动物犯罪十分猖獗的实际需要。
  近些年来,由于破坏野生珍危动物的犯罪上升,国家陆续颁布了包括刑事立法在内的一批保护珍危动物的法律法规。但是,由于诸多因素,破坏珍危野生动物的犯罪仍然十分猖獗,如国家重点鸟类保护区的鄱阳湖地区遭到毁灭性的猎杀,每天被猎杀的鸟类达30万只左右,在青海可可西里野生动物重点保护区,属于国家一级保护的动物每年就以3000头的数量急剧减少,有的物种遭到毁灭性的破坏。
  3.从立法趋势看,倒卖珍贵、濒危野生动物的犯罪也应从投机倒把罪中独立出来。
  投机倒把罪是在特定历史时期产生的,是与高度集中的计划经济体制密不可分的。在国家由计划经济向社会主义市场经济转轨的过程中,投机倒把罪的内涵和外延发生了很大变化。即使是一些典型的投机倒把行为,也相继从投机倒把罪中分离出来,构成独立的犯罪。如生产、销售伪劣商品的犯罪,过去均以投机倒把罪论处的已被单列为十多种不同的独立罪名。可见,投机倒把罪的内涵正在扩大,其外延的覆盖面日益缩小,已成为近年来我国刑事立法的基本走向,对单列倒卖珍危动物罪提供了立法上的依据。而与投机倒把罪规范法益有着质的不同的倒卖珍危动物罪亦当从中独立出来,以突出国家依法重点保护的法益。
  二、关于倒卖珍贵、濒危野生动物罪的概念和特征
  所谓倒卖珍贵、濒危野生动物罪,是指行为人违反野生动物保护法规,非法倒卖国家明令禁止买卖的珍贵、濒危野生动物,情节严重的行为。本罪的主要特征是:
  1.本罪的主体为一般主体,即凡具有刑事责任能力的自然人,包括中国公民、外国人、无国籍人,均可构成本罪主体。法人及其主管人员和直接责任人员,以及非法人组织及其主管人员、直接责任人员,也可以构成本罪的主体。
  2.本罪的主观方面,是以追求非法利益为目的而故意进行倒卖珍危动物的犯罪。所谓非法利益,主要指非法经济利益,也

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