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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
服务商标地域性的司法意义
【作者】 李双利魏大海【作者单位】 湖北省武汉市中级人民法院
【分类】 商标法【期刊年份】 2010年
【期号】 23【页码】 101
【全文】法宝引证码CLI.A.1167701    
  
  最初意义上的商标仅指商品商标,服务商标只是在第三产业服务业出现后才得以出现,但其一经出现便迅速得到国际公约和各国商标法的认可。与商品商标已经较为成熟的研究相比,对服务商标的研究目前尚处于初级阶段,少有专门的研究。尤其在服务也是一种有价值的商品的观念熏陶下,对服务商标进行专门研究更是缺乏足够的关怀,各商标法教科书及相关文献对服务商标的描述要么只言片语,要么只字不提,少有的论述也仅流于表面,对体现服务商标特质的地域性等特征更是惜墨如金。与此相映的是,在旅游业、餐饮业、娱乐业等服务业飞速发展的今天,服务商标异军突起,成为服务业不可缺少的元素,并已成为城市一道亮丽的风景。服务商标的繁荣,源于服务业激烈的竞争,然而,在法制不完善时期,竞争越激烈,不正当竞争行为就越普遍。反映在司法实践中,服务商标侵权纠纷不断涌现,并呈扩大之势,但囿于理论研究的匮乏,司法实践对服务商标异于商品商标的特质认识不足,未能把握服务商标的实质,引起了司法实践的混乱。鉴于地域性系目前司法实践中最为突出的问题之一,本文仅就服务商标的地域性从司法的角度略表管见。
  一、服务商标地域性的体现
  服务商标是商标分类中与商品商标对应的另一大类。基于与商品商标附着载体之不同,服务商标往往被定义为提供服务的经营者为将自己提供的服务与他人的服务相区别而使用并表明服务来源的标志。作为第三产业服务业发展的产物,服务商标的法律地位业已得到世界各国商标法和国际公约的肯定,其中最早通过立法对其保护的当属美国于1946年制定的兰哈姆法。通观各法律文本,服务商标较之商品商标,其区别的根源在于因附着载体之无形,需要借助其他有形载体表现出来,也由此导致其使用方式比较特殊。服务商标地域性与该类商标特殊的使用方式密切关联,因此对服务商标地域性的认识需要从其特殊使用方式着手。对服务商标的使用方式,我国工商总局商标局2005年12月发布的《商标审理标准》进行了比较详尽的列举,并归纳为如下几种使用方式:1.直接使用于服务场所,包括使用于服务的介绍手册、服务场所招牌、店堂装饰、工作人员服饰、招贴、菜单、价目表、奖券、办公文具、信笺以及其他与指定服务相关的用品上;2.使用于和服务有联系的文件资料上,如发票、汇款单据、提供服务协议、维修维护证明等;3.使用在广播、电视等媒体上,或者在公开发行的出版物中发布,以及以广告牌、邮寄广告或者其他广告方式为商标或者使用商标的服务进行的广告宣传;4.在展览会、博览会上使用,包括在展览会、博览会上提供的使用该商标的印刷品及其资料;5.其他使用方式。
  从上述归纳的使用方式可以看出,服务商标的使用方式主要包括在服务场所上、服务相关资料上及广告媒体、现场展览中使用。而无论是在服务场所使用,还是在相关用品上使用,抑或在广告媒体、现场展览中使用,服务商标对服务及服务提供者均具有依附性,后者的行为空间决定了前者的延伸领域。
  服务提供者必须置身于一定的空间范围内,与服务场所密不可分,而服务场所无法随意漂移,服务产品和服务行为又往往存在于服务场所内,服务商标又不得不附着于服务场所、产品及服务上。由此可见,地域性既体现于服务提供者的地域性,又体现于服务本身的地域性,还体现于服务附着载体的地域性。同样,虽然广告媒体及现场展览能突破一定的地域,实行跨区域投放,但基于对广告投入与广告效果的考虑,服务提供者不可能在其服务辐射范围外的地域广为宣传,这于其非但不会产生经济利益,反而会增加不必要的投入,因此该使用方式也具有严格的地域性。另外,服务提供者的地域性及提供的服务的地域性决定了服务商标内在价值的地域性。我们知道,商标内在价值的凝聚需要使用者长期且富有成效的投入,而且商标价值体现为消费者对其认知度和忠诚度,因此,商标面向的消费者是最终决定商标有无价值的主体,商标权人商标价值的实现依赖于消费者的消费,商标覆盖地域面越广,覆盖人口数量越多,价值也就越大。{1}在服务商标附着载体受限于一定地域的情况下,其直接面对的消费者无疑也局限于一定的地域内,这也直接决定了服务商标仅在一定的地域范围内对商标权人具有直接经济价值。在此,需要特别指出的是,服务商标的上述地域性体现并不包括服务商标专用权的地域性,商标专用权无论是商品商标还是服务商标一经注册效力即及于全国。
  二、司法实践对地域性的处理方式卧槽不见了
  地域性是服务商标异于商品商标的特质之一,但在服务商标侵权司法实践中,少有对该特征进行深入考量,而基本都是根据商标法第五十二条规定的侵权要件,从服务是否相同或者类似、商标是否相同或者近似,以及在此基础上是否存在混淆可能性等进行判定。如果存在混淆的可能,则判令构成侵权,反之,则不构成侵权。从现有的判例看,对地域性在商标侵权纠纷中的法律意义,目前主要存在三种有代表性的处理方式:第一,根本不考虑地域性,如有法院在判决中认为,原告注册商标与被告使用的标识构成近似,被告标识使用的服务类别与原告注册商标核定使用的服务类别相同,因此,被告构成侵权,应承担相应的侵权责任。另外,考虑到服务商标系服务提供者与其服务直接的桥梁,被告使用与原告注册商标相似的标识会使商标注册人的这种地位日益淡化,该行为无论是否会造成消费者混淆或误认,都应判定为侵权,否则,原告注册商标毫无意义。第二,将地域性作为服务商标侵权构成尤其是不动产服务商标侵权构成的重要考量因素,如有法院认为,原被告各自提供的服务一个位于此地,一个位于彼地,地域性非常明显,原被告商标面对的消费者不可能跨区域流动,两者不存在消费者交叉的情形。由于不存在混淆的主体,就不会造成消费者混淆的可能,而消费者混淆是侵权构成的要件,既然不存在混淆,不满足侵权的构成要件,就不构成侵权。第三,在商标侵权构成中对地域性不予考量,而将其作为损害赔偿考量的重要因素,如有法院就认为,服务商标具有一定的地域性,商标权人面向的消费群体也有一定的地域性,消费者一般不会跨区域消费,在商标权人未进入的地域,不存在消费者交叉的情况,他人的异地使用不会给权利人造成直接的经济损失,其获利也并非利用了商标权人的商誉,侵权人的获利与商标权人的损失不具有直接因果关系,不能以侵权人的获利计算商标权人的损失。
  对第一种完全不考虑地域性的做法,笔者以为过于武断,对商品商标与服务商标区别的考虑也有失细腻,有胡子眉毛一把抓的嫌疑,未能体现服务商标的特质。第二种将地域性作为侵权构成中混淆要件考量因素的做法考虑到了服务商标尤其是不动产服务商标与商品商标的区别,注意到了服务商标的地域性,应该说,这种对服务商标地域性的思考是值得肯定的,也有利于对服务商标认识的深化。然而,该种做法在地域性究竟是服务本身的特征、还是服务商标的特征、抑或服务商标专用权的特征,以及域性特征与商标专用权超地域性(国家主权范围内)的关系上难免受到质疑,也值得商榷。第三种处理方式,笔者以为是最合理的。
  三、地域性不应被纳入侵权判定考量的范畴
  商标侵权判定中,目前的主流观点是要求存在混淆的可能性,如果不存在混淆的可能,商标侵权则不构成。但对混淆客体的范畴,则存多种观点。在传统商标侵权纠纷中,对驰名商标以外的其他商标的保护,混淆的客体限于商品或服务的来源。目前这一客体范畴在商标侵权判定中处于并将继续处于基准地位。这一地位的维持源于商标基本功能乃标识和区分商品(服务)来源,商标法的目的之一在于保证这一功能的实现。鉴于此,消费者对商品(服务)来源是否存在混淆的

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