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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
对民事非法证据排除规则的思考
【作者】 杨正胜【作者单位】 湖南省邵阳市中级人民法院
【分类】 民事诉讼法【期刊年份】 2010年
【期号】 23【页码】 101
【全文】法宝引证码CLI.A.1167700    
  非法证据排除规则首先为刑事诉讼法所确立,在刑事诉讼领域已经受到了足够的重视,各种学说已趋于成熟,立法和司法中已形成了诸多规则,而在民事领域,虽然我国在民事诉讼中基本上确立了此规则,但是无论对非法证据内涵外延的界定,还是适用中应把握的原则、具体程序设置等都存在模糊不清和不尽合理之处,造成审判实务中法官认识上的分歧与适用中的混乱,对此规则进行探讨与完善已成为当务之急。
  一、我国民事非法证据排除规则的实施现状
  目前引起理论界和实务界广泛关注和争议的具体问题主要有:如何对待陷阱取证;如何对待悬赏取证;如何对待私录证据;如何对待私人侦探收集的证据。
  陷阱取证。
  陷阱取证来源于刑事诉讼中的侦察圈套或称警察圈套,在民事诉讼中有学者对其概括为:在诉讼过程中,负有举证责任的当事人一方,在其有一定的间接或传闻证据证明其合法权益受到侵害,而无其它方式取得证据的情况下,向有管辖权的人民法院提出申请,经法院批准后,隐瞒自己身份或委托他人向当事人另一方提供某种机会、故意引诱等方式,使其实施某种违法行为,而取得一定证据的特殊取证方式。{1}依据被引诱者在被引诱前是否已有事实侵权行为的故意心理,可将民事诉讼中的陷阱取证分为机会提供型和恶意诱发型。{2}
  恶意诱发型指侵权人在被诱惑之前没有实施侵权行为的故意,而是在设立陷阱者的诱惑下实施了侵权行为。对于此种取证方式取得的证据应作为非法证据排除。机会提供型陷阱取证是指侵权人的侵权故意已经存在,实施者只是给其提供了一个侵权的机会,并且这一机会与其他任何人所提供的机会对侵权人的影响并没有任何实质性的差别。对此种方式取得的证据原则上应采纳,同时应给予严格限制。(1)实施者在实施前能初步证明对方有侵权行为存在或准备行使侵权行为。(2)实施者在实施前已运用了法律上规定的其他合法的收集证据的手段。如被告一直实施盗版软件行为,被告苦于无证可举,迫于无奈采用此方法取证,则不存在违法因素,其证据可被采纳。
  悬赏取证。
  悬赏取证是指当事人以张贴、发布悬赏广告的方式来收集证据,在广告中允诺对提供证据的人支付一笔酬金。对悬赏取证,有人持否定态度,认为不应当作为合法证据。理由是这种做法有收买证人之嫌,并且证人可能为了获得酬金而故意提供对悬赏取证者有利的虚假证据。持肯定态度的人认为,悬赏取证影响的并不必然是证据本身的真实性,在当前取证难的情形下,这种做法有一定的合理性。在我国的审判实务中,法院目前对当事人以悬赏方式获取的证据倾向于将它们作为非法证据排除。如北京市海淀区法院审理的一起悬赏取证案,因取证人在告示中明确表示将给予提供证据的人以报酬,法院认为此举有贿买证人之嫌,驳回了原告的诉讼请求。
  笔者认为,悬赏取证是否合法,法律上没有明确的规定,当事人以悬赏的办法取证是履行自己的举证责任。在证人普遍不愿作证并且也缺乏必要的措施来强制证人出庭的现实国情下,允许悬赏获得的证据进入诉讼或许是一种更为可取的选择。至于证人因领取赏金而与当事人有了利害关系,这不足以成为否定其证人资格的理由。为取得赏金而作证在道德上固然可以非难,但与作伪证并无必然的联系。当然,对这样的证人所提供的证言,法官在采信时应特别谨慎。
  偷拍偷录。
  指未经他人知晓和同意,对他人的活动进行拍照、摄像或对其谈话进行录音的行为。对偷拍偷录或称私录证据的认定问题是实践中发生最多、理论界也讨论最多的一种取证行为。1995年最高法院的《批复》也主要是对私录证据确立了判断的标准。目前有的学者认为非法证据排除规则的对象应仅限于私录的视听资料。有的学者认为,私录视听资料的合法性、有效性应进行限定。笔者认为,在实际生活中,私录视听资料合法性的认定通常涉及个人隐私的情形,应联系现代高新技术的迅速发展和社会文明不断进步的社会大背景,考察和正确认识两者的关系以及各自的标准合理界限。快醒醒开学了
  私人侦探。
  根据1993年公安部发布的通知,私人侦探性质的民间机构都是违法的,刑法第二百八十四条也规定非法使用窃听窃照等专用器材,造成严重后果的处两年以下有期徒刑、拘役或管制。但私人侦探的业务实际上是存在的。有学者主张,将私人侦探的调查取证行为合法化。私人侦探的调查收集证据能够增加当事人收集证据的途径,更好地维护当事人的合法权益,帮助法官了解案件的真相,保证裁判的公正,其以商业方式介入社会法制秩序,可以成为对政府管理社会职能的补充。反对者认为,我国没有相应的配套措施和行业职业规则对私人侦探业进行约束,私人侦探机构多数是靠非正当的手段收集资料,证据的证明力不好确定,而且会侵犯公民个人的隐私甚至会危及公共安全。正如许多专家所说的那样,私人侦探是一个利弊并存的结合体,它是一把双刃剑,用好了,可以维护自身利益,补充调查证据,用不好,就会危害个人隐私和国家、企业的安全。
  笔者认为,对私人侦探行业的弊端与益处还没有充分展示以便我们对其进行规范的情况下,对它作出应取缔或扶持的决定还为时尚早,应持审慎态度。
  二、关于完善我国民事非法证据排除规则的构想
  加快证据立法步伐。
  由司法解释来确立非法证据排除规则带来的种种弊端,要求我们修改目前的民事证据制度,以法律的形式来规定民事诉讼的非法证据排除规则。关于证据法律制度的立法模式,英美法系与大陆法系各不相同。英美法系采用统一的证据立法模式,将民事证据与刑事证据规范规定在一起。大陆法系则采取将民事证据法律制度分立于民法典或民事诉讼法典的模式。我国的证据立法究竟应采何种模式,学者看法各不相同,主要有统一证据法说,完善程序法说,制定单独的民事证据法说三种观点。修改现行民事诉讼法中有关证据制度的规定,从立法技术层面看,这种方法比较容易一些,但就修改程序的启动而言难度较大。独立制定可以适用于三大诉讼法的证据法典,由于刑事证据法与民事证据法在责任的目的、证明标准、证据证明力的要求等不同,如果将这两种标准放同一立法中,可能使法官在适用时产生混乱,无法正确运用。因此,笔者赞同制定一部民事诉讼证据法典,对民事非法证据的内涵、外延、判断标准和排除模式、基本原则等问题进行界定,使这一涉及当事人重要权利义务的证据可采性规则纳入证据法的规范范围。
  完善当事人举证权、加强取证保护、扩大合法取证空间。
  当事人通过非法手段获取证据的原因是复杂的,既可能是利益驱动的结果,也可能是对法律的无知及漠视,不可否认的另一重要原因之一是通过正当程序难以收集到所需证据。如我国民事诉讼法第五十条规定“当事人有权收集、提供证据”,第六十一条规定“代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据”,第七十条规定“凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证”。但是对证人拒绝向当事人提供证言,法律没有规定法院可以对其实施强制到庭等强制措施。在实务中,当事人收集证据材料时,处处碰壁,难以甚至根本无法收集到自己需要的证据材料,当事人因为其收集证据的权利未能得到保障而不能收集到必要证据而败诉,造成案件得不到公正处理。
  因此,有学者指出“虽然强化了当事人的举证责任,却没有完善当事人调查收集证据的手段,因此举证责任仅仅成为一种负担,而很少给当事人带来利益。”{3}随着我国民事审判方式改革的不断深化,与建立完全意义上的举证责任相适应,法律除了否认非法证据的证据能力外,也应当明确当事人合法取证的途径和方式,以拓宽其收集证据的渠道。而结合我国的具体国情,笔者认为目前可以考虑确立以下措施。
  1.当

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【注释】                                                                                                     
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