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【期刊名称】 《黑龙江省政法管理干部学院学报》
行政诉讼中证据收集严重程序违法的判定
【作者】 梁艺【作者单位】 浙江大学
【分类】 行政诉讼法
【中文关键词】 行政诉讼;证据收集;法定程序;严重程序违法
【文章编码】 1008-7966(2015)02-0024-04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2015年【期号】 2
【页码】 24
【摘要】

行政诉讼中严重违反法定程序收集的证据不能作为定案依据,但现行规范并未明确程序违法的严重程度如何界定。考察现有案例,发现法院在判定是否严重违反法定程序时,首先根据法律、法规、司法解释和规章中收集证据的程序规定作初步判断,并结合程序违法是否导致证据实质真实性的欠缺得出结论;在未有明确的法定程序规定时,参考全面、客观、公正的调查取证原则作为判断基准。在目前立法模式下宜增加例外适用规则,即在排除适用严重违反法定程序收集的证据前提下,亦承认存在例外采用情形,以缓和实务中产生的矛盾。

【全文】法宝引证码CLI.A.1202765    
  一、引言
  证据是否合理以及由此产生的证据能否被采纳是证据问题的关键{1}。所谓非法证据,是指“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料”{2};在行政诉讼领域,严重违反法定程序收集的证据材料不能作为定案依据。但程序违法达到何种程度可视为“严重”这一问题并非没有争议。有学者认为对于“严重”程度的界定很难找到确切标准,且如此规定意味着对一般或轻微程序违法的容忍,在我国程序性权利仍没有得到充分重视的前提下,该措辞无疑使相对人的程序性权利愈发难以得到尊重{3}162,且该规定与《行政诉讼法》确立的对违反法定程序的审查标准有所违背{4};但另一方面,设置严重程序违法与一般程序违法的区分,承认部分程序违反证据的可采性,从我国实事求是的法律传统与行政活动成本与效率考量的角度来说,也具有一定合理性{5}。目前立法对如何判定“严重违反法定程序收集的证据”没有进一步详细规定,面对理论纷争与立法模糊之现状,处于法律适用“漩涡中心”的法院如何对这一概念进行阐释与分析,也许是研究的突破口。
  二、规范分析兼学说梳理
  《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称《证据规定》)第57条规定:“严重违反法定程序收集的证据材料不能作为定案依据。”由此可见,界定何谓“严重违反法定程序”系程序违法证据排除规则中至关重要的环节。通过解构这一规范,有如下概念应予厘清:
  (一)“程序”的内容
  所谓程序,包括步骤、方式和时空三要素,行政机关在收集证据时应当遵循法定步骤、方式和时空的要求。在严重违反法定程序收集证据的界定中,关于程序的内容究竟内涵如何,学界还是存在不同的看法:
  1.手段排除说。有学者认为根据《证据规定》第57条的列举式规定:严重违反法定程序收集的证据材料;以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料;以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料系以并列的方式列出,故而收集证据的手段及方式违法不应属于严重违反法定程序收集证据的范围,应当另行讨论{6}。这一观点系从条文本身出发,将方式与手段的违法排除在严重违反法定程序的内容之外。
  2.手段包含说。与上述观点相反,有学者认为取证手段包含在程序违法范畴之中。故“严重违反法定程序”需要法院在证据审查时予以个案判断,如行政机关严重侵犯相对人的人身权利、采取刑讯逼供的方式所取得的证据即不具有可采性{7}。
  笔者倾向赞同手段排除说,因为即便将手段违法包含在《证据规定》第57条第一款中,适用时根据体系解释也应当参看《证据规定》第57条第二、三款对于手段违法的规定:与之程度相当的违法手段才可包含在内。故判决依据适用第二、三款更为恰当。所以从法律适用出发,将证据收集手段违法剔除出严重程序违法考量的范畴更为适宜。
  (二)“法定”的内涵
  界定何谓严重违反法定程序应当明确何谓“法定”程序,即“法”的内涵。对此学者一般认为,界定证据是否合法应当依据法律、法规、司法解释和规章的规定{8}。除此之外,是否还存在向外拓展的可能性?
  1.宪法。有学者认为宪法也应成为认定证据违法的依
  据。如:“……这种非法不仅指违反了程序法,而且也包括违反实体法,同时,亦包含对基本法——宪法的违反。”{9}这种观点的启示在于避免非法证据排除变成机械操作,应当注重该制度设计的根本目的,即对于人权的保障。但鉴于我国目前对宪法的司法适用仍存在许多争议,不宜将其列为直接的规范依据为妥;但这并不意味着人权保障的缺位,后面将会看到,有学者认为界定程序的严重违法,可引入正当程序规则进行判断{5}223,这在某种程度上可弥补这一漏洞。
  2.其它规范性文件。其他规范性文件在行政活动中发挥着不可忽视的作用。有时反而比法律、法规等对工作人员而言,更具指导性。故有学者认为:“违反法定程序的主要表现是违反了法律、法规、规章或其他规范性文件之中的程序性规定。”{10}更有学者强调:“违反法律、法规和规章收集或提供的证据当然属于非法证据,同时,违反上级机关或本机关制定的合法规范性文件收集和提供的证据也应当属于非法证据。主要出于两方面的原因:行政层级关系中上级机关与下级机关的约束力以及信赖保护原则的要求。”{11}上述观点有其合理性,扩大“法”定程序的范畴,对相对人权益保护更为有利。但根据《行政诉讼法》的规定,规章的地位尚且为“参照”;级别低于规章的其他规范性文件,对于法院在司法审查时是没有强制约束力的。诚然,法院在审查时可以参考其他规范性文件中对于收集证据的程序性规定,但是将其上升至“法定”程序的范畴,仍是存疑的。
  (三)“严重”的程度判定
  违法程度是否“严重”,决定收集的证据是否可作为定案依据。现行立法用语中“严重违反法定程序收集的证据”的表述,意味着将违反法定程序区分为一般程序违法与严重程序违法,只将严重违反法定程序收集的证据予以排除{6},故而“严重”与“一般”的区分,是证据排除规则运用中不可回避的问题,即便这种区分十分困难。目前学界对于如何界定“严重”程度的讨论大致可以归纳为两种思路:
  1.过程论。系指从过程角度出发认定违反法定程序的严重程度。如“严重违反法定程序收集的证据材料主要是指以下几种情形收集的证据:(1)违反了行政程序中的基本的正当程序规则;(2)收集证据的时候,没有交代有关权利和注意事项等;(3)采用法律或者司法解释禁止采用的方法收集的证据。”{12}这种列举式界定,包含了收集证据时的应当遵守的程序规则、权利说明义务以及合法的取证方法。暂且不论上述列举方式是否合理,至少提供了在界定违法程度时的一种思路。诸多学者在论及违反法定程序的严重程度时,比较一致的观点是严重程度的界定十分困难,只能在个案当中进行衡量;但均未进一步提出如何衡量的操作规则,使得这一问题仍旧处于混沌状态。
  2.结果论。与过程论不同的是,结果论主要将目光集中于违反法定程序收集证据带来的后果,如有学者认为“程序违法足以影响其所收集的证据的真实性和相关性时,就应认定被告是严重违反法定程序”{10}。即最终收集的证据的真实性与相关性是否受到影响。除此之外,亦有学者关注的重点是违反法定程序收集证据可能会导致相对人的实体权益受到侵害,如有学者认为:“何谓严重违反法定程序则需要人民法院在证据审查时予以个案判断。比如行政机关严重侵犯相对人的人身权利、采取刑讯逼供的方式所取得的证据即不具有可采性。”{7}上述两种观点虽然最终指向分别为证据效力与权益影响,但其共同之处在于均以违反程序取证的后果来认定违反法定程序的严重程度。
  三、典型案例中的司法逻辑
  在北大法宝中以涉及《证据规定》第57条为检索条件可得相关案例56件,其中明确以“严重违反法定程序”排除证据适用的案例共5件。数量虽不多,但至少提供了可用以展开的切入口。笔者拟就这5个案例进行解剖,分析法院在司法审查的过程中如何对严重违反法定程序收集证据进行判定。
  (一)利害关系人证据
  案例1:在王克朋案(湖北省远安县人民法院[2005]远行初字第1号)中,法院认为行政机关提供的证据是套用利害关系人的证据材料作为依据,有悖于全面、客观、公正地调查,收集有关证据的规定,该严重违反法定程序收集的证据材料不能作为定案依据。以上“全面、客观、公正”之调查原则的渊源应当是《行政处罚法》36条:“……行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的,必须全面、客观、公正地调查,收集有关证据……”鉴于目前尚未有统一的《行政程序法》,该原则在其他行政活动程序中借鉴意义不小。
  (二)书面证据未盖章
  案例2:在邓振华案——广东省惠州市中级人民法院([2000]惠中法行终字第12号)中,法院认为《调查笔录》属复印件,且没有盖单位的证明章及签署取得证据的日期,违反了《公证程序规则(试行)》27条的规定,属于严重违反法定程序收集的证据。
  (三)勘验检查笔录当事人未签名
  案例3:在安徽省太和县汽运公司案——安徽省六安市中级人民法院([2004]六行再终字第1号)中,法院认为《勘验检查笔录》缺乏当事人及被邀请人签名,违反了《交通行政处罚程序规定》16条第1款第(3)项的规定;且笔录记载内容与客观事实不符;缺乏形式的完备性和内容的准确性,不能作为定案依据。
  上述案例2、案例3两则案例中程序违法类型较为相似,均是取证时未依照相关程序性规定进行签章,导致取证违法。但法院在论证时的思路值得进一步探究:案例2中法院认为:“《调查笔录》均属于复印件,且没有盖……证明章”而导致严重程序违法,其根本原因似乎与法院列明的前提条件密不可分,即该证据真实性无法保证;案例3中当事人未签名的《勘验检查笔录》记载事实不符客观情况,故“该笔录程序违法,缺乏形式的完备性和内容的准确性”;即以上证据严重程序违法的原因,不仅因为程序违法,更因为证据真实性无法保证;故被法院最终以“严重违反法定程序”为由拒绝采用。
  (四)一人执法
  案例4:在陈德志案——福建省龙岩市中级人民法院([2003]岩行终字第54号)中,法院认为行政机关提供的四份《询问笔录》调查人均为同一人,但调查时间系同一时间段,明显属自问自记,违反《福建省行政执法程序规定》24条第(一)项的规定,明确“一人执法”系严重违反法定程

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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{13}宋华琳.当场行政处罚中的证明标准及法律适用[J].交大法学,2010,(1).

{14}刘璐.试论行政程序中的非法证据排除规则[J].行政法学研究,2005,(1).

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