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【期刊名称】 《云南大学学报法学版》
定罪与宽严相济的刑事政策研究
【作者】 康均心【作者单位】 武汉大学
【分类】 刑法总则【中文关键词】 定罪;宽严相济;刑事政策;入罪;出罪
【文章编码】 CN53—1143/D(2009)02—0053—12【期刊年份】 2009年
【期号】 2【页码】 53
【摘要】 定罪是正确实现国家刑罚权的核心。目前关于定罪主要存在着以下需要厘清的问题,即刑法第13条但书的出罪功能问题、疑罪问题、一罪与数罪问题、定罪中的人格因素问题、犯罪化与非犯罪化问题、不起诉制度的缺陷问题、法院变更起诉罪名问题、定罪的证明标准问题。宽严相济刑事政策以其影响定罪的依据和路径,可以合理地解决入罪与出罪问题。在定罪中贯彻落实宽严相济的刑事政策,解决上述存在的若干问题,是刑事司法活动的重要内容。
【全文】法宝引证码CLI.A.1146412    
  定罪是全部刑事司法活动的核心,只有准确定罪,国家的刑罚权才能正确实现。可以说,定罪与量刑构成了刑法适用最基本的两大环节。由于我国定罪所依据的平面的耦合式犯罪构成理论本身所存在的固有缺陷,以及刑事诉讼法对定罪阶段的不起诉、罪名变更、证明标准等问题的规定还欠完善,因而在宽严相济刑事政策的视野下加强对定罪问题的研究非常之有必要。
  一、现行定罪存在的若干问题
  1.关于刑法第13条但书的出罪功能问题
  我国刑法第13条规定“一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序,侵犯国家财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪。但是情节显著轻微危害性不大的,不认为是犯罪。”其中,“但是情节显著轻微危害性不大的,不认为是犯罪”就是常说的但书出罪规定,这是认定一行为是否构成犯罪时的一个重要问题。近年来,学界对这一规定颇有争议,一些学者质疑但书存在的合理性,主张废除或修改但书规定。有学者认为但书规定存在五大弊端:(1)但书规定与犯罪概念中体现的犯罪特征相矛盾。(2)但书规定与我国刑法罪刑法定的原则不完全一致;(3)但书规定在执行中有可能对立法权造成侵犯;(4)但书规定的适用范围的不明确,影响严格执法;(5)“情节显著轻微”是一个模糊的概念。进而主张对刑法第13条进行修改或对刑法分则作进一步的研究修改。[1]但是,也有学者主张,但书的存在所形成的罪刑法定原则制约下的社会危害性格局(双重制约格局)具有重要的理论和实践意义。一方面,既可以保证一般公正,又可以实现个别公正;另一方面,使犯罪的实质内容受到规范内的关照[2]。
  对此,我们认为,但书规定不仅与罪刑法定原则不冲突,而且还体现了当代罪刑法定原则的发展方向。即罪刑法定原则主要是防止罪刑擅断,尤其是防止法外定罪量刑,但是基于功利主义之上对被告人进行有利的类推解释和从轻处理仍是可以得到允许的。换言之,但书规定并不是法外入罪,而是对情节显著轻微的情形予以出罪,这与宽严相济刑事政策对轻微刑事案件的处理原则相吻合。当前,适用但书的关键在于:如何正确掌握“情节显著轻微”的内涵和适用范围,既体现出刑法的谦抑性和灵活性,又不失刑法的严肃性和统一性。对此,我们将在后文予以详细论述。
  2.关于疑罪问题
  疑罪就是有疑问的犯罪行为。从广义上而言,“疑罪是指在刑事诉讼过程中,因犯罪事实和证据原因,致使对犯罪嫌疑人、被告人是否犯罪或犯罪性质及罪行轻重难以确定的案件。”[3]或者说,“疑罪是指在刑事诉讼活动中,因证据不足而对犯罪嫌疑人、被告人是否构成犯罪以及罪行轻重、此罪彼罪与一罪数罪等方面难以作出正确判断的情况。”[4]我们较为赞同第二种定义,但也有值得商榷之处。一是因为疑罪的根本特征或者说根本原因是证据问题,如果定罪量刑的证据确实充分,那么即便是对法律的适用形成争议,也不构成疑罪,换言之,所有的疑罪都是建立在证据不足的基础之上的,离开了证据不足,就谈不上疑罪。前一种说法认为疑罪是因为犯罪事实和证据两方面的原因,实有不妥。刑事诉讼活动是通过证据查明案件事实的过程,疑罪是否成其为疑罪,皆是由实际的证据状况造成的,而不是什么犯罪事实必然就成为疑罪的问题,因而在定义中使用“犯罪事实”作为疑罪形成的原因不妥。二是将疑罪的主要类型概括为是否构成犯罪以及罪行轻重、此罪彼罪与一罪数罪较为合适,但是用“难以确定的案件”或“难以作出正确判断的情况”均有不妥,可以吸取二者的优点,改为“难以作出确定判断的情况”。因为与疑问相对的是“确定”,与错误相对的才是“正确”,疑罪是在认定时模棱两可的案件,而不是正确与否的案件。此外,关于一罪与数罪之疑的情形,一些是由于证据原因造成的,属于疑罪,一些是由于法学理论对法律规定的理解不一致造成的,就不属于疑罪。因而可以说,并非所有的一罪与数罪问题都属于疑罪问题,只能说是疑罪中包括因为证据不足造成的一罪与数罪之疑的类型。综上所述,我们认为,疑罪是指在刑事诉讼活动中,因证据不足而对犯罪嫌疑人、被告人是否构成犯罪以及罪行轻重、此罪彼罪与一罪数罪等方面难以作出确定判断的情况。
  关于对疑罪的处理,惯常的做法是“疑罪从无原则”,现在看来,既然疑罪不仅包括罪与非罪之疑,还包括此罪与彼罪之疑、一罪与数罪之疑和罪轻与罪重之疑,如果仅仅说是对疑罪一律从无,显然是不合适的。因而,在处理疑罪的问题上,应当坚持疑罪从宽的原则,即罪与非罪之疑,适用疑罪从无;情节轻重、此罪彼罪、一罪数罪之疑,适用疑罪从轻。换言之,广义的疑罪从宽,不仅包括疑罪从无,还包括疑罪从轻。关于疑罪从无原则,根据《刑事诉讼法》第129条和第130条的规定,公安机关侦查终结后,对案件有两种处理方式:认为犯罪事实清楚、证据确实充分的,制作起诉意见书,移送人民检察院审查起诉;发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的,撤销案件。根据《刑事诉讼法》第135条及《人民检察院刑事诉讼规则》第234条和第237条的规定,人民检察院侦查部门对自侦案件侦查终结的处理方式有三:犯罪事实清楚、证据确实充分的,制作起诉意见书;犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者可以免除刑罚的,制作不起诉意见书;具有《刑事诉讼法》第15条规定情形之一的,没有犯罪事实的,或者依照刑法规定不负刑事责任和不是犯罪的,虽有犯罪事实,但不是犯罪嫌疑人所为的,撤销案件。上述法律、司法解释虽没有明确规定侦查阶段对疑罪的处理原则,但透过上述规定,疑罪从无的精神已在其中了。《刑事诉讼法》第162条第3项规定,人民法院对人民检察院提起公诉的刑事案件经过审理终结对“证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”,则是审判阶段贯彻疑罪从无原则的法律依据。然而,我国法律对于疑罪从轻的情形却并没有明文规定,比如此罪与彼罪之疑、一罪与数罪之疑和罪轻与罪重之疑就无法律明文规定的处理方法。应当说,实践中的疑罪从轻原则,是司法工作者在刑事政策的指导下,在实践中总结经验的结果。所以,在司法实践中如何认定疑罪,如何确定疑罪的类型,进而适用疑罪从宽的原则,便是当前司法实务界面临的突出问题。
  3.关于一罪与数罪问题
  罪数理论是我国刑法中一个争议颇多、令人困扰的难题。严格来讲,我国刑法条文仅仅只规定“数罪并罚”的基本原则和方法,提到了连续犯和继续犯,但对想象竞合犯、结合犯、集合犯、吸收犯、牵连犯等并没有明文规定,这些罪数理论称呼只是学者和实务工作者在实践中的经验总结,并将其上升到理论层面。因为法律没有统一的明确的规定,也就必然会因为各自理解的不同而造成较大的分歧。
  当前,我国刑法关于罪数问题的规定主要存在以下问题:第一,刑法总则对罪数问题规定得过于简单,且不够全面。我国刑法条文仅仅是在第69条、第70条、第71条规定了“数罪并罚”的基本原则和方法,在刑法第89条提到了连续犯和继续犯,而对于什么是“数罪”,怎样判断是否构成“数罪”以及是否应该并罚却没有具体的规定,这就造成了司法工作人员在罪数判断上的分歧。同样的案件依据不同的判断标准可能得出不同的结论而究竟应该采取何种判断标准却无法可依,这显然是刑法规定的一个漏洞,也因此造成了司法审判工作中对罪数判断的困难和矛盾。第二,刑法分则中关于罪数问题的规定存在矛盾,造成了理论上难以解释。例如,第157条第二款规定:以暴力、威胁方法抗拒缉私的,以走私罪和本法第277条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪,依照数罪并罚的规定处罚。而第347条走私、贩卖、运输、制造毒品罪却只把“以暴力抗拒检查、拘留、逮捕”作为该罪的加重情节,而并不与阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪并罚。两种行为性质上均属走私以及以暴力抗拒执法的数行为,但在处理方式上却是一个要并罚,一个不并罚。这种规定是极不科学的,造成了法律体系内部的矛盾,也使得判断是否应该并罚的工作更加艰难。第三,现行刑法理论在罪数体系的构建上并没有坚持将犯罪构成作为唯一标准。通说对罪数体系的构建一般采用三分法,即单纯的一罪、实质的一罪、裁判的一罪。然而,如果真正运用犯罪构成标准来构建罪数体系,则其分类应当只有两类:符合一个犯罪构成的是实质的一罪,符合数个犯罪构成的是实质的数罪。因而,当前单纯的一罪、实质的一罪、裁判的一罪分类标准本身就有令人费解之处。有些学者已看到这一点而认为,“在刑法学中对罪数形态进行分类,应坚持尽可能与现行刑法规定和司法解释的精神相符的原则。罪数形态的理论分类虽不等同于法律上的分类,但脱离刑事立法和司法解释基础的分类,将无助于刑事司法实践的具体操作,并会对审判人员的司法观念造成不利影响。”[5]我们认为,只有以刑法上的规定作为罪数分类的判断标准,才能从根本上改变罪数分类的混乱局面。
  罪数理论直接关系到行为人的行为究竟应当认定为一罪还是数罪,应当采取从一重处还是数罪并罚的处理方式,这些都直接影响到对行为人的否定评价和量刑,意义非常重大。针对我国刑法理论中罪数理论分歧较大,法律规定不明,甚至存在冲突的情形,非常有必要在宽严相济刑事政策指导下,尽快完善该理论。
  4.关于定罪中的人格因素问题
  根据传统的定罪观念,定罪时只考虑犯罪构成中的犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面等四个方面的要素,其中虽然包括行为人行为的社会危害性和主观恶性,但是并不包括行为人的人格因素,或者说人身危险性,并强调定罪只是对行为的定性,是对行为的否定评价,而不是对行为人的否定评价。因此,我国刑法规定在当前的定罪阶段是不考虑人身危险性要素的,是不考虑行为人的人格的。
  然而,自从20世纪20年代以后,人格主义的刑法思想相继被各国采纳,并体现在各国刑法典中。例如:日本刑事诉讼法第248条规定:“根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重及情况与犯罪后的情况以决定是否提起公诉。”《德意志联邦共和国刑法典》第47条规定:“法院根据犯罪和犯罪人人格具有的特别情况,认为必须判处自由刑才能影响犯罪人和维护法律秩序时,可以判处六个月以下的自由刑。”[6]法国1994年新刑法典第132—142条规定:“法院在法律规定的限度内,依据犯罪情节和罪犯人格,宣告刑罚并规定刑罚制度。”[7]《意大利刑法典》第133条规定:法官在适用刑罚时,既要考虑犯罪行为之情状,也要考虑犯罪人的犯罪倾向。1997年1月1日生效的《俄罗斯联邦刑法典》第6条规定:对实施犯罪的人适用的刑罚与其他刑法性质的方法,应该是公正的,即与犯罪的性质和社会危害性程度,实施犯罪的情节及犯罪人身份相当[8]。1996年修正的《瑞士刑法典》第63条规定:“法官根据行为人的罪责量刑;量刑时要考虑被告的犯罪动机、履行和个人关系”,等等。
  在我国刑法典的制定过程中,刑法草案第33稿关于量刑原则的条文中,曾在“应当根据犯罪的事实,犯罪的性质情节和对社会的危害性程度”之后写道“参照犯罪分子的个人情况、认定事实的程度和对犯罪的悔改态度”,此即与刑法人格主义所主张的人格责任要素相契合,但由于当时刑法理论的局限性,最终还是未写入我国刑法典。可以说,我国当前刑法典中并无人格的相关规定,然而人格主义思想的影响在我国刑事司法实践中却是客观存在的,例如:2001年4月12日由最高人民法院颁布实施的《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》中的第21条中规定:“开庭审理前,控辩双方可以分别就未成年人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查,并制作书面材料提交合议庭,必要时,人民法院也可以委托有关社会团体组织就上述情况进行调查或自行调查。”此条文所确定的调查制度即是被学界所称谓的“人格调查制度”。事实上各国少年法一般都明文规定了要进行“犯罪人的人格调查”,例如日本1948年《少年法》第9条就规定:家庭法院调查少年事件时,“务须就少年、保护人或关系人之现状、经历、素质、环境等,运用医学、心理学、教育学、社会学及其他专门知识,努力为之。”我国也有学者主张,《刑法》第5条:“刑法的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”事实上就已经容纳了刑罚个别化的内容。其中所说的刑事责任,包括犯罪人的个人情况及其人格特征[9]。在我们看来,人格主义的思想客观地存在于我国的刑事司法实践中,《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》中确立的人格调查制度正是其迈出的第一步。
  在量刑中考虑行为人的人身危险性以实现刑罚的个别化和特殊预防,这在学界已无争议,而对于在定罪阶段是否应当考虑人身危险性,确实还存在很大的分歧。传统的观念认为,定罪是对犯罪行为的定性,行为是否符合犯罪构成是定罪与否的标准。实体法上的确是这样,然而程序法上未必尽然。晚近以来,司法解释与刑事诉讼界的现实状况确实有了新的突破。例如德国的暂时不予起诉制度和美国的延缓起诉制度,乃至2002年先后在我国南京、武汉、厦门等城市试点的未成年人暂缓起诉制度,均体现了在定罪过程中考虑人身危险性因素的现实做法。所谓暂缓起诉,简单地说就是检察机关在一定期限内保留提起公诉的可能性,如果在考验期内未再违法犯罪,则做出不起诉决定。反之,检察机关则重新对轻微犯罪被告人提起公诉[10]。其中“考验期内未再违法犯罪”即是对犯罪人人身危险性的现实考察,言即对于这些轻微犯罪的被告人只要初犯后改过自新,表明其再犯可能性低(即人身危险性小),就不再起诉,自然也不会再定罪,这便是在定罪过程中考虑人身危险性的典型做法。可以说,在定罪中考虑行为人的人格,已经成为当前定罪理论一个很有争论又颇具前瞻性的新课题。
  5.关于犯罪化与非犯罪化问题
  所谓犯罪化是指将不是犯罪的行为在法律上作为犯罪,使其成为刑事制裁的对象,它包括立法上的犯罪化和刑罚法规解释适用上的犯罪化。所谓非犯罪化是指,将迄今为止作为犯罪加以处罚的行为不作为犯罪,停止对其处罚,它包括变更从来都是作为犯罪科处刑罚的现状,而代之以罚款等行政措施加以处罚的情况[11]。对哪些行为要犯罪化?对哪些行为要非犯罪化?确定犯罪化还是非犯罪化的标准是什么?这是刑事立法和司法必须认真考虑的问题。
  当前,非犯罪化思潮的呼声渐涨。如有学者认为,在刑事政策的定位上,中国在一定程度上更应强调非犯罪化[12]。还有学者认为,我国的刑事政策历来把打击的重点置于最严重的刑事犯罪活动,对社会危害性较大的行为认定为犯罪,对危害较小的行为尽量不认定为犯罪,因此我国的刑事政策本来就体现着非犯罪化[13]。我们认为,犯罪化与非犯罪化表面上看是矛盾的,实质上却是统一的,是同一个问题的两个方面,即如何调整犯罪圈的大小。但是,犯罪化与非犯罪化作为一对矛盾,非犯罪化应当是这一矛盾的主要方面,这是当前我国刑事立法和司法的国情所决定的,也是当前国际刑事司法面临的普遍问题,但是这并不是说犯罪化就不重要,或者说不考虑犯罪化,而是在宽严相济刑事政策的指导下对非犯罪化有所侧重,将非犯罪化作为首要的考虑,如果不能予以非犯罪化时,再予以考虑必要的犯罪化。
  立足于宽严相济刑事政策,犯罪化体现的是宽严相济刑事政策从严的一面,非犯罪化体现的是宽严相济刑事政策从宽的一面,而判断一类行为应当犯罪化还是非犯罪化,关键就在于如何把握好宽严相济的度,即确定犯罪圈大小的标准是什么,明确什么样的行为应当定罪,什么样的行为不应当定罪,这便是后文所需要重点解决的问题。
  6.关于不起诉制度的缺陷问题
  根据刑事诉讼法第140条第4款、第142条的规定,不起诉主要有法定不起诉、酌定不起诉和证据不足不起诉三种类型。检察机关对刑事案件作出不起诉的决定,通常情况下就意味着该案不能进入审判程序,行为人就不能被定罪,因而在定罪机制中讨论不起诉问题非常之有必要。1996年刑诉法修改废除了免于起诉,扩大了不起诉范围,明确了不起诉的适用条件,这些都值得肯定。但是,目前我国不起诉制度的缺陷逐渐暴露出来,这主要表现为:
  第一,法定不起诉的立法过于原则,不易操作。刑事诉讼法第15条虽然采取列举加概括的立法模式规定了六种不起诉的法定情形,但是,列举不够周全,概括式规定“其他法律规定免予追究刑事责任的”尚不够明确。例如,如果犯罪嫌疑人属正当防卫、紧急避险,或者证据足以证明犯罪行为不是犯罪嫌疑人所为的案件,并不属于刑事诉讼法规定的应当作出不起诉决定的情形,应当如何处理,法律没有明确规定。
  第二,酌定不起诉的适用范围过窄,条件过于严格。根据《刑事诉讼法》第142条第2款的规定,案件只有符合“犯罪情节轻微”和“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”两项条件时,才允许检察机关自由裁量是否起诉。在实践中,人们发现刑法中规定的免除刑罚的情形太少,无法适应纷繁复杂的司法实践的需求。对于一些犯罪分子罪行轻微,犯罪后认罪悔罪,积极弥补所造成的损失;或者在轻伤害案件,双方当事人自愿就民事赔偿问题达成协议并执行,被害人要求或者同意不再继续追究犯罪嫌疑人刑事责任的;以及未成年人、又聋又哑的人、盲人、70岁以上老年人犯可能判处3年以下有期徒刑的轻罪,犯罪后认罪悔罪、积极弥补所造成损失的,从起诉便宜主义和刑法谦抑性出发,都可以不起诉,而当前的法律并不能将这些情形囊括在内。
  第三,暂缓起诉在司法实践中已有试点,却没有法律依据。自2000年武汉市江岸区检察院首次提出后,暂缓起诉制度在山东、上海等地相继试点。该制度体现了起诉裁量主义,有利于保护当事人合法权益和社会利益,但是我国刑事诉讼法中并没有规定暂缓起诉制度,以至这种有益的司法探索与法治的理念和精神不符,出现了正当性与合法性的背离和冲突问题。
  我们认为,不起诉制度体现了诉讼效益的精神和宽严相济的刑事政策,符合当今社会刑事诉讼向起诉便宜主义发展的趋势,“作为贯彻非犯罪化和刑罚化刑事政策的程序机制,酌定不起诉制度以实施个别预防和节约司法成本为价值目标”[14]。针对我国不起诉制度中存在的诸多问题,应当尽快通过立法和司法解释的方式予以完善。
  7.关于法院变更起诉罪名问题
  在司法实践中,法院变更起诉罪名是较为通行的现实做法。刑事诉讼法对法院变更起诉罪名问题没有作出任何明确的规定。最高人民法院发布的《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第176条第(二)项规定:“起诉指控的事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的,应当作出有罪判决。”这一司法解释应该是法院变更起诉罪名的明确的授权性解释。然而,应当看到我国的罪名变更制度在司法实践中仍存在诸多弊端,主要表现为:
  第一,违反了不告不理的原则。不告不理原则要求法院只能就起诉书中载明的内容进行审理和判决。对于在庭审中发现但未被指控的犯罪嫌疑人或犯罪事实,只要检察机关或自诉人及法定代理人未追加,审判机关不得主动予以审理并裁判。法院对检察机关未予指控的罪名予以审理并裁判,显然是超越了审判权,违反了不告不理的原则。
  第二,违反了裁判中立原则。在诉讼过程中,法院是居中裁判者的角色,指控犯罪是检察机关的职能。如果法院对检察机关没有指控的罪名作出认定,并以该罪对被告人处以刑罚,有超越职权之嫌,代行了本该由检察院履行的控诉职能,将检察机关没有指控的罪名强加于被告人,成了刑事案件的第二公诉人,使得法院在裁判活动中的中立性、超然性不复存在。
  第三,不利于被告人及辩护人行使辩护权。根据刑法规定,不同的罪名具有各自不同的犯罪构成。辩方对指控罪名的防御辩护正是从其固有的、独立的犯罪构成入手,逐一进行的。一旦出现法院认定的罪名与检察院指控罪名不一致,指控罪名被弃置不顾的情况,辩方针对指控罪名所进行的防御活动则失去了部分或全部意义。再加上法院变更罪名的活动往往是在庭审完毕,由审判人员在合议阶段秘密进行的,控辩双方均不知晓,实际上是剥夺了被告人的辩护权。
  然而,尽管法院变更起诉罪名的做法在法理上存在诸多障碍,但是中外刑事司法实践中却都有着相似的做法。应当看到,法院变更罪名的做法在一定程度上确实遵循了“实事求是、有错必纠”的原则,有利于提高诉讼效率,弥补了检察机关起诉的局限性,仍有其存在的合理性,但是为了尽量减少其弊端,仍有必要对该制度作进一步的完善,以避免该制度因为违反了以上诉讼原则而造成不良后果。
  8.关于定罪的证明标准问题
  定罪的证明标准,是指法律规定的人民法院作出有罪认定所要达到的证明程度。根据我国《刑事诉讼法》第162条的规定,我国刑事诉讼中定罪的证明标准是“犯罪事实清楚,证据确实、充分”。由于定罪标准直接影响着案件最终的实体处理结果,直接决定了对被告人人身权的限制和剥夺,所以其在整个刑事诉讼过程中起着十分重要的作用。当前,学界对我国定罪的证明标准提出了一些异议,主要表现在:
  第一,不应当将“犯罪事实清楚”作为定罪的证明标准,否则是将证明目的误作为证明标准。“犯罪事实清楚”追求的是客观真实,事实上“案件事实清楚”追求的法律真实,后者的提法更为合理和现实。此外,“犯罪事实清楚”是诉讼证明活动要达到的目标或结果,是证明目的,而不是证明标准。我们依照相应的刑事实体法和程序法的规定,经过一系列严格的诉讼证明,达到并符合了证明标准的要求,最后形成的对案件事实的认定结果就是要达到“案件事实清楚”,也就是证明目的。证明目的是确立证明标准的基础和依据,但并不等于证明标准,用它来界定证明标准,实质上是以目标代替标准,这样既混淆了概念同时也抹杀了证明标准的可操作性。
  第二,“证据确实、充分”的规定不明确,不易操作。“证据确实充分”属于一种较为主观性的概念,证据在何种情况下才算是确实充分,每个人的理解差异很大。这种表述的证明标准违背了标准的统一性和确定性。很多学者认为,确实充分对于证明的要求是很高的,应达到排除一切怀疑的程度。但受科学技术及人的认识能力所限,现实中往往无法达到这样高的要求,出于传统的打击犯罪的客观需要,必然在实践中将这一标准降低或针对个案进行任意的解释,从而导致看似有标准,实则无标准。
  第三,定罪的证明标准的规定与侦查终结的证明标准、公诉机关起诉的证明标准一致,既不符合证明逐步深入的客观规律,也从制度上导致了定罪标准在实践中的降低。刑诉法规定:侦查终结的案件要求应当做到“犯罪事实清楚,证据确实、充分”,才能移送审查起诉;起诉要求“犯罪事实已经查清、证据确实、充分,依法应当追究刑事责任”;定罪要求“犯罪事实清楚、证据确定、充分”。三个标准基本一致,这样标准的立法初衷虽然是好的,但不符合证明的客观过程和逐步深入的客观规律,而且客观真实很难达到。而且,由于三个阶段的证明标准基本一致,且刑事公诉案件是建立在公安机关确认其构成犯罪、检察机关也认为构成犯罪的情况下起诉过来的,法院若认为不构成犯罪,无疑是否定了前面两个国家机关的工作成绩。所以,在检察机关提交的证据不是特别明显不足的情况下,鉴于我国司法机关在审理过程中仍遭受到一定的干扰,一些法官就可能降低证明标准。
  相比而言,国外在这方面就有很多值得借鉴的地方。如美国刑法学家黑兹尔·克波尔把刑事诉讼中的证明程度分为七级:(1)有意义的证据,这是一种没有事实根据的怀疑,执法人员在这种情况下只能采取不限制嫌疑人人身自由的调查行动;(2)合理的根据,即认为某人有可能实施了犯罪行为,执法人员据此临时限制嫌疑人的人身自由;(3)可能性理由,即认为某人很可能实施了犯罪行为,执法人员据此可逮捕嫌疑人;(4)优势证据,即依据已知的全部证据相信犯罪嫌疑人有罪的可能性大于无罪的可能性,有些州的法律将此规定为预审听证时强制被告人到庭受审和提出起诉书的标准;(5)表面证据,即依据公诉方证据可以排除任何合理怀疑地相信被告人有罪,有些州法律将此规定为大陪审团提起控告书的标准;(6)排除合理怀疑,被告有罪的最终证明标准;(7)有罪的绝对证明,即绝对地确信被告人有罪,甚至可以排除不合理的怀疑,这是极难实现的目标,因而在司法行动中也无此必要[15]。合理吸取国外刑事诉讼法关于证明标准的相关理论,将有助于我们进一步完善我国关于定罪证明标准的规定。
  二、宽严相济刑事政策与出入罪
  1.关于宽严相济刑事政策影响定罪的途径与依据问题
  首先,宽严相济刑事政策能够通过影响刑事立法。宽严相济刑事政策充分反映了政党的意志,法反映了国家的意志,政党通过执政地位会最大限度地将自己的意志上升为国家意志。所以,法律往往是政党政策的定型化、条文化、规范化。在我国,要保证社会主义发展的正确方向,离不开党的领导。党的领导的基本实现方式就是制定和实施一定的政策指导国家的活动,国家的基本活动方式则是制定和实施法律。所以,法的制定和实施都要接受党的政策的指导。换言之,宽严相济刑事政策直接影响犯罪圈的划定。犯罪圈是指刑法规定犯罪的范围,包括两方面:一是刑事法网的宽窄,指不同种行为犯罪化数量的多寡,即罪名数量多少问题;二是刑事法网的疏密,指同种行为犯罪化程度的高低,即刑事责任范围大小问题[16]。在不同的刑事政策指导下制定的刑法这个犯罪圈是不同的。
  其次,宽严相济刑事政策能够指导刑事司法。一个行为是否构成犯罪,关键是看其是否符合一定的犯罪构成。犯罪构成之所以决定行为是否构成犯罪,其根本原因在于犯罪构成是我们认定行为的社会危害程度的标准。刑事政策影响对行为社会危害的评价,自然影响定罪。一般来说,在定罪过程中,只有在罪与非罪处于模糊状态时,才能考虑刑事政策的适用。因为刑事政策虽然对行为的社会危害程度有一定的影响,但是这种影响仍是相对较小的。因为行为的社会危害程度最主要取决于行为自身的客观危害和行为人的主观恶性,这些都由刑法预先规定了构成模型。并且,刑事政策对行为社会危害性评价的影响不是针对个案而言,而是针对特定的一类或几类犯罪,这种影响对这一类或几类犯罪是同样的并不因个案的差异而有差

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