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【期刊名称】 《清华法学》
论判决理由与判决原因的分离
【副标题】 对司法虚饰论的批判【作者】 杨贝
【作者单位】 对外经济贸易大学法学院【分类】 司法
【中文关键词】 判决理由;判决原因;司法虚饰论;等置论;一致性;真诚性
【文献标识码】 A【期刊年份】 2016年
【期号】 2【页码】 37
【摘要】

司法虚饰论是自现实主义法学兴起之后广为流传的一种观点,其认为判决书中提供的判决理由不是真实的判决原因,因而只是粉饰判决的工具。这一观点一方面根源于现实主义法学的规则怀疑论,另一方面缘自现实主义法学主张的理由与原因等置论,后者正是司法虚饰论广为流传的重要理据。等置论主张判决原因与判决理由的同一性,认为法官应当在判决书中如实陈述其做出特定判决的真实原因。这一观点又可分解为一致性与真诚性两项主张,而这两项主张均不能成立,以此为基础的司法虚饰论也因之瓦解。

【全文】法宝引证码CLI.A.1211759    
  目次
  一、司法虚饰论的思想脉络与理论争议
  二、一致论的反思
  三、真诚论的反思
  四、结语
  “司法虚饰(judicial meretricious)”一词首见于美国学者查尔斯·雅布隆的《法官是说谎者吗?》一文。[1]我国学者陈林林藉此为以美国的现实主义法学为代表的司法怀疑论冠名。这一专有名称虽然新近出现,但它所指称的观点却是由来已久,其认为法官在判决书中提供的裁判理由根本不是其做出特定判决的真实原因,当法官以法律规范为理由,声称据此做出判决时,他们就是在说谎。这一说谎活动植根于规范与事实之间无法消弥的鸿沟,法官不得不一面新创法律裁判案件,一面又假称自己只是依据已有的法律裁断案件。[2]这一思想经由声势浩大的现实主义法学引起人们关注,对美国的法律界产生了广泛而深远的影响。
  鉴于司法虚饰论将判决理由降格为粉饰工具,从根本上质疑司法说理的必要性与正当性,对司法说理的根基构成了挑战,我们有必要对司法虚饰论进行深入细致地分析,通过剖析这一论点的谬误来重塑司法说理的依据与取向。一般而言,对观点的批判可以从经验或规范两个层面进行。经验层面的批判可以说是就事论事,基于对实践的归纳、总结而进行讨论;规范层面的批判则着眼于检验观点本身以及观点所依据的理论的适切性。鉴于司法虚饰论本身更多只是一种理论假定,并非司法经验的客观总结,更无经验数据支持,本文将着重从理论层面对这一观点进行反思。
  一、司法虚饰论的思想脉络与理论争议
  通说认为,司法虚饰论是现实主义法学的基本主张之一,历代学者有关现实主义法学的论述中都可以看到司法虚饰论的影迹。尽管司法虚饰论并非现实主义法学独创,但它的成型与传播主要归因于现实主义法学的兴起与发展。职是之故,有关司法虚饰论的争论常常附着缠绕在关于现实主义法学的争论中。[3]
  (一)司法虚饰论的思想脉络
  早在现实主义法学方兴之时,富勒就看到了现实主义法学对规则的怀疑态度。在他看来,“现实主义法律运动从一开始就以对规则的怀疑态度为特征。”[4]现实主义法学从根本上否认普遍规则的存在。因此,当法官声称自己是依据事先存在的普遍规则就个案进行裁判时,其必然是说谎。这一点与现实主义法学的代表人物卢埃林的总结相吻合。卢埃林在与庞德的论战中总结了现实主义法学的9大基本主张,其中第5、6点分别为:“(5)不相信传统的法律规则或概念足以描述法院或人们的真正做法。……(6)……不认为传统的规定性的规则表述是法院判决形成的有力的关键因素。”[5]现实主义法学对规则的怀疑态度决定他们无法相信普遍规则是个案裁判的原因,以普遍规则为主体的判决理由必然是虚有其表。
  20世纪70年代,美国学者怀特总结了现实主义法学的三大基本主张:①道德与伦理的相对主义;②法官的个性、治理制度的运转等因素对判决的影响远超过抽象的法律规则或理论;③否定形式法学,认为演绎逻辑不过是法官用来掩盖其主观偏好的人为工具,所谓的判决说理不过是法官用来证成其根据直觉式的“灵感”得出的结论的工具。[6]显然,第三大主张正是本文重点讨论的司法虚饰论。
  20世纪末,美国学者莱特重新梳理了现实主义法学的思想,认为其有四个基本方面:①是关于司法判决的描述性理论,该理论认为②法官行使着不受约束的自由裁量权,以③得出以其个人偏好与价值为依据的结论,然后④用适当的规则和理由进行事后的理性化。[7]不难看出,第③、④项的结合正是司法虚饰论的主张。
  由上可见,司法虚饰论是现实主义法学的基本主张,它主要源自现实主义法学的分离命题,即卢埃林所倡导的著名的“纸面上的法”与“行动中的法”的分离。现实主义法学认为,法官在判决意见中依据的“纸面上的法”并不是判决的真正原因,“行动中的法”才是影响判决形成的因素。可以说,在现实主义法学看来,判决理由是“纸面上的法”,而判决原因是“行动中的法”。
  不过,依据布莱恩·塔玛纳哈的研究,早在现实主义法学之前,美国的历史法学就表达过类似的观点。1887年,哥伦比亚大学的芒罗·史密斯就表达了虚饰论的观点,他认为法官们说是说遵循先例,其实是修改法律。法官们通过重新检视、解释旧例,以“发现”的名义创造新法。[8]1892年,哈佛大学的约翰·奇普曼·格雷也提出,大部分法律都归因于法官个人的伦理观点,但法官们习惯于最小化地表达这些观点的影响,仿佛他们的惟一职能就是进行三段论推理。[9]只不过因为所处的时代不同,历史法学的司法虚饰论未引起普遍关注。[10]
  无论如何,至少我们能够看到,现实主义法学的观点在美国有着悠久的历史根源。作为“20世纪美国法律实务界和学界当之无愧的主要的智识运动”,[11]它对美国的法律界产生了广泛而深远的影响。尽管现实主义法学在40年代以后迅速走向衰落,但它的思想催生了后来的批判法学、经济分析法学、女性主义法学等各种学派,并在这些学派的研究中继续发展。现实主义法学的标签已被弃置,现实主义法学的思想却深入人心,以至有人欢呼“我们都是现实主义者。”[12]作为现实主义法学的思想遗产,司法虚饰论俨然以真理的面目登堂入室。“法官注定说谎,这是由司法活动的本质决定的。一方面,法官造法不可避免,另一方面,法官又须佯称是依法裁判才能获得正当性。”[13]在过去的一百多年中,司法虚饰论随现实主义法学的兴起而兴起,却没有随现实主义法学的衰落而衰落。相反,它在新兴思想学派的研究中不断得到加强,当代的法政治学、经济分析法学、行为法学等学科都在沿着“行动中的法”的思路不断深入,而“司法虚饰论”经常作为这些研究的默认设置而被接收。
  事实上,司法虚饰论不止源于现实主义法学提出的“纸面上的法”和“行动中的法”的分离命题,还源于他们对司法判决写作的规范要求。司法虚饰论者认为法官应当“披露判决的真正原因”,[14]“法官应当坦承他们做出的选择及其理由。这些理由应当是实质性的且被确切地加以描述,以使读者能够判明这一选择的真正动机。”[15]这一写作要求是司法虚饰论的主要依据,它根源于现实主义法学的预测论与分离命题,但已发展成为一种独立的、俨然不证自明的主张。
  整体而言,司法虚饰论包含两方面思想,一是怀疑普遍规则的可能性和法律规则的真实性,这可以简称为规则怀疑论;二是将判决原因等置为判决理由,这可以简称为等置论。规则怀疑论是对法律规则本身提出的质疑,涉及法学领域的基础问题;等置论是对司法说理的必要性进行质疑,仅涉及判决书说理这一司法领域的细节问题。好饿但是不想动
  (二)司法虚饰论的理论争议
  尽管司法虚饰论并非现实主义法学一家之言,但它引起人们关注并得以广泛传播都是凭借现实主义法学的影响力,因此有关司法虚饰论的讨论也往往附着于学界对现实主义法学的批判,并未成为独立篇章。
  作为最早对现实主义法学提出批评的人,庞德的批判任务完成得并不理想。正如卢埃林在回应文章中指出的,庞德的批评是“覆盖式的”(blanket),并没有针对具体的学者及其思想,这使其对现实主义法学的批评有些不得要领。诚如卢埃林所言,现实主义法学并不是一个学派,更不是一个有组织的群体,它只是一群有一些基本共识的人共同参与的智识运动。“他们之间的分歧甚至超过了他们和他们共同批判的对象——兰德尔之间的分歧。”[16]由于卢埃林认为庞德总结的现实主义法学的主张已超出了卢氏的认知,而庞德又没有说明他所批判的思想的具体出处,这使得这场批判以庞德的困惑告终。[17]
  相比起来,富勒的批判更有针对性,它着力批判的是司法虚饰论的一个方面——规则怀疑论。在富勒看来,现实主义法学的错误在于其以唯名论为基本立场,从根本上否定普遍规则的可能性。依据现实主义法学的观点,所谓的“抽象”与“普遍”不过是为了交流方便而创造的概念。据此,普遍规则根本不存在,立法者在制定法律时绝对没有想过要把该法适用于当下这一具体的案件,法官所谓的“适用规则”毋宁是“修改规则”。对此,富勒采用了釜底抽薪的方法,直接否定唯名论的基本观点,强调“普遍知识”的可能性。[18]富勒指出,卢埃林的错误在于过分强调“事物化”(thingifying),奢望所有的法律以及表述法律的语词都能指向具体的人、物或事。[19]
  尽管他没有详细阐述现实主义法学的基本立场为什么错误,但鉴于哲学史上已有太多与唯名论相关的争论,点出现实主义法学的唯名论倾向已然足够。
  就在同一年,自由法运动的领导者赫尔曼·坎托洛维奇对现实主义法学的观点进行了更为全面的批判。与富勒一样,坎托洛维奇也注意到了现实主义法学过分强调具体知识的倾向。在概括地批评现实主义法学混淆了概念及其构成要素、判例与判例法之后,坎托洛维奇详尽地论述了普遍规则的可能性,从而彻底否定司法虚饰论蕴含的规则怀疑论。[20]比富勒更进一步的是,坎托洛维奇已涉及司法虚饰论的另一面——等置论的可能性。在他看来,作为文化科学(cultural science)的法学必须与自然科学区分开来,作为一个理性的规范性的学科,法学的任务不是解释法律现象,而是证成法律决定。[21]法律人没有能力去预测法官的行为,那是侦探们才能做的事。[22]如果探究法律决定的成因是不可能的或至少是不应该由法律人承担的,那么等置论自然就是对法律人提出的不合理要求。
  现实主义法学的自然科学化倾向在布赖恩·莱特那里得到了充分重视。在莱特看来,现实主义法学的主张需要结合其所处的自然科学泛化的时代背景来理解。由于现实主义法学其实沿循经验的、自然科学式的研究路径,完全悖离了主流的规范分析的研究进路,这使得它的思想虽然对美国的实务界和教育界产生了广泛影响,但几乎不受英美法理学重视。[23]哈特在《法律的概念》里毫不客气地说现实主义法学不过是个笑话,对于英美法律哲学没有任何实质贡献。[24]莱特指出,探究真正的判决决定因素是现实主义法学指出的重要问题,也是其留给当代法学的重要遗产,但判决原因的探究只能由以自然科学为模型的经验研究来完成。[25]莱特的初衷是对现实主义法学的主张进行拯救式改造,使其升格为一种法理学,即莱特因之闻名于世的“自然化法理学”。这种法哲学的改造成功与否在所不论,至少我们看到莱特已经触及了等置论的症结——将经验研究与规范研究混同。
  尽管现实主义法学对英美法理学的贡献不算卓著,但鉴于其对美国实务界产生的巨大影响,法理学家们有时又不得不对这一麻烦制造者进行回应。这正是德沃金在建构自己的“整全法理论”之前必须批判现实主义法学的原因。[26]德沃金注意到了现实主义法学的虚饰论调,认为现实主义法学主张法官实际上是先依据自己的政治或道德偏好判案,然后再选择一个适当的法律规则作为理由。[27]他认为这一虚饰论调源自现实主义法学的实用主义立场。“基于实用主义的考虑,法官有时会装作人们已有(相应的)法律权利,因为从长远看,这样更有利于社会。”[28]德沃金没有直接反驳虚饰论,而是对现实主义法学进行全盘否定。他认为自己是用内在观点看法律,而现实主义法学则是用外在观点看法律。[29]毋庸置疑,德沃金是当代法理学研究的领军人物,在学界有着振臂一呼、应者如云的崇高地位,但他对现实主义法学的批判却因为过多沉溺于自设的假想敌形象而没有得到太多认同。不过,他的内外在视角说在一定程度上呼应了以往学者对现实主义法学“自然科学化”的批评。
  整体而言,司法虚饰论从未在正面战场遭遇学界炮火,这是其幸存至今的重要原因。如前述分析,司法虚饰论涉及规则怀疑论和等置论两个方面,其中规则怀疑论因与基本的法理学争议密切相关,所以被关注和讨论的较多。不过这种怀疑论深及认识论领域,涉及一些无法盖棺定论的问题,最后往往只能归结为不同思想家的认知偏好。因此,再猛烈的炮火恐怕也无法将它彻底摧毁。相比起来,等置论涉及的问题微小很多,它主要针对司法判决写作这一司法领域的细节问题,因而逃脱了前述专注于宏大叙事的法理学家的批判。等置论即使被提及,也只是被质疑探究真实判决原因的可能性,并未论及其核心论点。这导致以等置论为主要依据的司法虚饰论不仅能够幸免于现实主义法学作为一种思潮的没落,而且还能随着现实主义思想的转化渗入法学全域。鉴于规则怀疑论并非司法虚饰论畅行的主要动因,且其涉及哲学领域的根本问题,一时难有定论,本文将集中分析被以往的法理学家们忽视的等置论问题。
  如前所述,等置论主张判决原因与判决理由的同一性,认为法官应当在判决书中如实陈述其做出特定判决的真实原因。这一论点包含两项基本主张:一致论与真诚论。一致论强调判决原因与判决理由的同一性,认为书写判决理由就是陈述判决原因;真诚论强调法官如实陈述的道德义务,认为法官有义务如实披露做出判决的真实原因。这两点可视为等置论的鸟之双翼、车之两轮(司法虚饰论的理论结构如下图)。下文将就这两点进行深入分析,并着重阐明两个问题:为什么判决理由不必是判决原因?为什么法官不必阐明判决原因?
  二、一致论的反思
  一致论将判决理由与判决原因进行同一化,认为判决理由应当是判决原因。“法官应当坦承他们做出的选择及其理由。这些理由应当是实质性的且被确切地加以描述,以使读者能够判明这一选择的真正动机。”[30]“如果法官们不是被误导或是存心欺骗,他们就应该知晓并披露他们的决定的真正理由。”[31]在这两段论述中,论者都明确地将判决理由与判决动机(原因)等置起来,并认为后者才是真正的理由。
  表面看来,一致论源自现实主义法学的预测论:为使人们能够做出正确的预测,法官必须在判决书中陈述真实的判决原因。真实的原因是保证裁判一致的内在线索,掌握真实的原因是做出正确预测的可靠保障。深入而言,有关一致论的分歧反映的是法律观与法学观的差异。法律观上的差异主要表现为,一致论的支持者是从外在观点看待法律,而反对者则是从内在观点看待法律。德沃金曾经总结过内外在观点的差异,在他看来,与持外在观点者相反,持内在观点者并不指望对法官的判决做出预测,也没兴趣贡献有关法官良知成因的理论,他们只是关心法官的论据是否以及为何是正当的,法律的要求是什么。[32]这一法律观上的差异也可进一步推出坎托洛维奇所说的法学观上的差异:究竟是将法学作为自然科学来看待,还是作为文化科学来研究。在坎氏看来,如果法学是经验学科,那么它的主要任务就是解释因果关系;而如果法学是理性的规范学科,那么它的主要任务是用理由证成结论。[33]阿根廷学者布列金直截了当地指出,现实主义法学的谬误就在于混淆了逻辑学和心理学两个层次。[34]判决理由涉及理由与结论之间的逻辑关系,判决原因却是法官心理上的因果动机。后者属于心理学上的问题,应当交由其他学科处理。然而,这些观点分歧终究只是法学家的个人偏好,难以从理性上证成或证伪。这也是为什么现实主义法学式微,而以其为母体的司法虚饰论却仍然可以大行其道的原因。本文无意延续一时难有定论的争论,试图另辟蹊径,跳脱出法律观或法学观的宏大叙事,转而聚焦理由与原因本身,从语言学、哲学、心理学以及司法理论的角度对一致论进行检视。
  (一)理由与原因的语词分析
  依据韦氏词典的解释,作为理由的“ reason”包括两重内涵:①用以解释某个理念、论断,证成某个行为或程序的表述;②引致或确认某个理念,影响其意愿,导致某个行为或行为过程的考虑因素、动机或判断。[35]与中文里的“原因”对应的英文单词通常为“ cause ”或“ motive”。“ cause”也有两重含义:①产生某种后果、结果或状况的人或事;②某种行为或状况的理由(reason)或动机(motive)。[36]“ motive”的定义则为“引发人的某种行为的内在(的需要、观念、生理状态或情绪)”。[37]如此看来,“ reason”“ cause”和“ motive”在某些条件下似可换用,这种换用在一定程度上造成了理由与原因的混淆。
  依据维基百科的解释,“理由”可以区分为说明性理由和规范性理由。说明性理由是在描述的意义上解释某事为什么发生,它经常被视作原因的同义词。规范性理由则是指人们在论证应当如何认为或行为时所诉诸的因素。[38]由此可见,“ motive”和“ cause”作为说明性理由时确实可以被称为“ reason”。然而,本文所指的理由更多是规范性理由,是能证成某种观点或行为的正当性依据。[39]这一意义限定更符合中文表达习惯。
  在中文世界里,原因是指“造成某种结果或引起另一件事情发生的条件”。[40]广义的原因包括引致某一特定事件发生的所有因素,狭义的原因则指其中始终与结果相伴随的因素。理由是指“事情为什么这样做或那样做的道理”,[41]而道理有两层含义,一是“事物的规律”[42],二是“事情或论点的是非得失的根据;理由;情理”。[43]结合这两个词的定义可知,中文里的理由通常是指人们做某事的依据,它更偏向于规范性理由。例如,我们在日常生活里可以说“法官A收了当事人B现金5000元”是B赢得诉讼的原因,却不会说它是B胜诉的理由。但在败诉方C提起上诉时,“法官A收了当事人B现金5000元”这一事实却可以作为C要求推翻原判的理由。其中的区别就在于是否有规范性依据。可以说,中文里的“理由”内含着正当性要求。凯尔森在分析法律中的归责问题时表达过近似观点。他认为,一个精神病患者杀人是否是犯罪,是否应受制裁的问题取决于法律规范的规定。换言之,现行法律规范决定了精神病患者杀人能否成为其受制裁的理由。[44]
  可见,不论是英文还是中文,“理由”与“原因”在语义上都是可以分离的。判决理由关涉判决的规范性依据或正当性来源,即,判决系依何种规范或价值做出;而判决原因关涉判决的成因,即,判决系因何种原因导致。
  (二)理由与原因的哲学分析
  前述区分已暗示,判决理由与判决原因分属应然与实然领域。判决理由是具有规范意义的命题,它关注的是理由与结论之间是否存在应然领域的对应关系,其本质是价值判断,具有评价性。判决原因则是具有事实意义的命题,其关注判决原因与判决结果之间是否存在实然领域的因果关系,其本质是事实判断,不具评价性。需要说明的是,区分事实判断与价值判断的标准并不总是命题的内容,而在于该命题是否具有规范意义,或者说是否有可予适用的相关规范。以“某甲喝醉后自行驾车回家”(以下简称命题1)为例,如果某甲未造成任何交通事故或引致其他法律纠纷,那么在《刑法修正案》(八)实施之前,命题1不能成为追究某甲刑事责任的理由。但在《刑法修正案》(八)实施之后,根据新《刑法》第133条之一:“在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的,或者在道路上醉酒驾驶机动车的,处拘役,并处罚金。”命题1将成为追究某甲刑事责任的理由。
  由于性质迥异,理由与原因的评价标准也存在重大区别。理由的评价标准在于正当性,即,它是否是形成某一结论的正当依据,是否能为特定的论点提供支持。原因的评价标准在于正确性,即,它与结果之间是否存在因果关系。这里的正确性是认识论意义上的正确性,即,某命题是否正确地揭示了事物之间的关系。换言之,主体的认识是否与客体相一致。正当性标准是主观的、或然的,它取决于特定情境下主体之间的共识。正确性标准则是客观的、必然的,现象A是否是现象B的原因可以运用定量分析、变量分析等统计分析方法进行检验。例如,如果某位法官在裁判飞车抢夺案时,通常判处罪犯3年有期徒刑,但在最近一次审判中只判了2年。
  假设犯罪手段、涉案金额等其他影响案件裁判的因素不变,只有法官早餐的饮品从豆浆变成了牛奶,那么我们可以推定牛奶是法官此次从轻裁判的原因。更为重要的是,有关行为的因果关系的判定通常可以证伪。如果在后来的裁判中,法官早餐时继续饮用牛奶,且其他因素维持不变,同样的案件继续被判以3年有期徒刑,那么之前推定的原因——牛奶将被排除。相形之下,正当性标准的适用则更为复杂,不易显化。在现有的知识体系中,最佳做法是依据论证理论检验理由的正当性。
  (三)理由与原因的认知心理分析
  依据司法论证理论,法律推论的过程可以划分为“发现的过程”——法官是如何得到一个判决结果的,以及“论证的过程”——法官是如何证明该判决是正当的。[45]前者的研究对象是判决原因,而后者的研究对象则是判决理由。这一划分其实也涉及判决形成的两种思维心理过程,或者说司法判决形成的两个阶段。[46]
  首先,从心理活动的发生上看,“发现的过程”是一个纯内在的思维过程,而“论证的过程”则是一个内外互动的过程。在“发现的过程”中,法官通过自主思考在个人的知识和经验范围内探索可予适用的法律规则。在这期间,个人的教育背景、价值立场、人生经验等因素都可能经由潜意识参与其中。这是法官独有的内心体验,外人无法 人丑就要多读书

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