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【期刊名称】 《河南财经政法大学学报》
积极一般预防主义的理论逻辑与中国话语
【英文标题】 The Logic Discussion and Domestic Discourse on Positive General Prevention
【作者】 孙道萃【作者单位】 华南理工大学法学院
【分类】 刑法学
【中文关键词】 积极一般预防;经验有效性;规范有效性;规范忠诚论;行为无价值论
【英文关键词】 positive general prevention; empirical effectiveness; normative effectiveness; normative loyalty; worthless behavior theory
【文章编码】 2095-3275(2016)02-0076-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2016年【期号】 2
【页码】 76
【摘要】 预防主义包括一般和特殊两个层面。一般预防主义主要以经验有效性与“理性人”为理论假设,长期表现为以威吓主义和心理强制主义为核心的消极一般预防主义。德国刑法理论开启积极一般预防主义的讨论并形成一定的理论形态,积极一般预防主义倡导规范意识培养与规范的有效性及社会有机体认同,但也面临经验有效性检验等问题。国内的规范“忠诚论”及其展开主要因袭德国理论的步伐,行为无价值论导入积极一般预防主义作为新近动向有待观察。
【英文摘要】 The doctrine of prevention can be divided into general prevention and special prevention. The general prevention doctrine has mainly reflected as the concept of deterrence and the doctrine of psychological compulsion in a negative way since it primarily relies on the empirical validity and “rational man”theory hypothesis. The doctrine of positive general prevention that concentrates on the normative effectiveness has derived from German criminal law theory with massive progress, while it confronts with the doubts of the empirical validation and so on. The domestic discussion of positive general prevention has focused on the concept of normative loyalty, while the close relationship between the positive general prevention and worthless behavior theory is a new trend.
【全文】法宝引证码CLI.A.1211703    
  一、一般预防主义的理论分野
  一部西方刑罚学说史,就是报应论(绝对主义、报应主义、报应论)与功利论(相对主义、功利主义、预防论)世代对立的历史。同时,舍弃纯粹报应或纯粹功利、综合报应和预防理念的“一体论”(折中论、综合论)刑罚目的理论体系推陈出新,并成为自20世纪60年代以来西方社会的主流观点,如哈特的一体论和赫希的该当论{1},而我国刑法中的刑罚目的“一体论”{2}业已崭露头角。
  预防论(主义)以功利主义理论为基础,强调预防犯罪。先哲边沁认为,立法者应以公共利益为目标,最大范围的功利应成为一切思考的基础,了解共同体的真正利益是什么是立法科学使命之所在,功利将一切都回溯到快乐与痛苦两个动机上,功利逻辑在于一切判断过程都坚定从痛苦和快乐的计算或比较出发,而不允许任何其他观念的干扰{3}。功利主义赞同刑罚效益观念,为保护社会和防止一般人犯罪,应重视刑罚的预防作用。针对未然的犯罪的预防功能是预防主义的核心所在,由此,预防主义相比于纯粹的报应主义有明显的优越性,它为刑罚目的披上“面向未来”的独特功能,而并非停于“为惩罚而惩罚”的现实考虑,是对回溯性或“面对过去”的惩罚理论的一种理性反思。预防主义始终坚持认为,功利是刑罚处罚的基准所在,缺乏功利原则是否定刑罚处罚的目的性判断标准,刑罚为将来的好处而制定、启动、配制和执行,刑罚的量以功利的快乐与痛苦为主要依据。预防主义弥补了报应主义的固有缺陷,而报应主义在19世纪后半叶的日渐式微在一定程度上促成预防主义的崛起,即使报应主义在20世纪70年代末重整旗鼓[1],但是,仍无法抵消预防主义的合理性及地位。
  预防主义作为一个完整的刑罚目的理论,通常认为,包括一般预防和特殊预防,至于二者的主次关系存在分歧{4}。我国传统理论认为,刑罚目的理论应为预防犯罪说,根据预防对象分为特殊预防和一般预防,即双面预防说{5}。目前,一般预防主义和特殊预防主义的分野已成定局,双面预防主义是主流趋势。一般预防主义和特殊预防主义作为两大支柱的区别主要体现在预防对象与预防功能,即针对犯罪之外的其他人和特定的犯罪人的一般预防效果。在一般预防主义的内部,尽管特殊预防主义更具针对性和确切性,但是,一般预防主义从未自甘示弱。
  二、积极一般预防主义的理论流变
  从消极到积极的一般预防主义的转变,是以德国刑法理论为背景产生的,是为了消除威吓主义与心理强制主义裹挟的“消极”预防,激活规范内在的积极预防。这种理论转变建构了全新的积极一般预防图集,也暗含了一定的问题。
  (一)由消极到积极的一般预防主义
  通常认为,一般预防主义大体可以分为三个阶段:(1)威吓主义。通过执行残酷的刑罚,可以起到预防社会上一般犯罪的威吓效果,而刑罚执行必须公开。(2)心理强制主义。刑罚具有心理的强制作用,由费尔巴哈提出,重在通过预先的惩罚痛苦大于所可能获得快乐而强制一般人不犯罪。(3)警戒主义。法律应公开宣示何种行为应受惩罚,以唤起一般人的注意,并教育其不去犯罪{6}。
  威吓主义作为最原始的形态,不免夹杂封建刑法的恣意残酷性,它容易滑入极端的复仇主义,导致预防效果的自立性下降。心理强制主义虽有所进步,但是,并非每个犯罪人都按照“理性经济人”行事,笼统地将整个社会有机体视为潜在的犯罪人并不妥当;而且,还会出现过度依赖重刑主义,诱发国家形成专注严厉惩罚的司法惰性,甚至使得罪犯成为预防的“工具”或“替罪羊”。所以,心理强制主义的实践效果有待犯罪预防的检验。警戒主义作为后期的发展形态,更强调基于惩戒的一般预防的规范意义,挪威学者安德聂斯提出的“恫吓”、“加强道德禁忌”(道德作用)、“鼓励习惯性的守法行为”三元预防论颇具代表性{7}。因此,警戒主义在威吓或惩戒的基础上,更注重刑罚内在的积极引导与教育,毕竟基于信仰规范合法性和体认规范有效性的守法才更具有效性。因而,从一般预防主义的发展规律看,单纯的威吓主义与心理强制主义的消极因素被不断消解,更强调一般预防的规范价值、道德规诫以及守法意义等规范内在的积极功能。德国学者罗克辛指出:“在法律共同体中证明法律秩序的牢不可破,并且由此加强人民的法律忠诚感,作为一个纯粹威慑作用的观点,在今天仍具有很大的意义。”{8}纯粹威慑是指以刑罚威胁的方式抑制或消除全体社会成员试图犯罪的内心违法性冲动,或用威慑的方式来限制具有实施类似犯罪行为的危险个体及其心理冲动,因此,纯粹的威慑不是简单的威慑,其实包含法律的忠诚感,不同于威吓主义或心理强制主义。法律忠诚感是积极一般预防主义的内容,更强调法律规范应有的守法意义,对规范的信仰与体认所包含的忠诚感更具主动性、自觉性与自发性,往往表现为“一般地维护和加强对法律秩序的存在能力和贯彻能力的忠诚”{9}。
  基于认识论的局限性,在一段较长的时间内,心理强制主义一直占据一般预防主义的统领位置,费尔巴哈力主威慑刑的一般预防效果颇具典型。但是,威慑刑是消极的一般预防主义,它完全建立在意志自由的基础上,充分依赖理性人的主观能动性。然而,强行植入“威慑”未必能收到预防效果,威慑接受体自觉根据道德与法治观念主动守法更有利于发挥一般预防效果。所以,以威慑为核心的一般预防主义在功能上主要呈现为消极性,它以理性人为前提,寄希望于理性人按照预设的目标约束行为,并发挥规范公开所预设的强制导引作用。警戒主义则有所不同,兼顾规范的宣示、引导以及惩戒效果。借此,积极与消极的一般预防主义的区分关键在于对一般预防主义本质的认识,前者寄希望于威慑潜在的犯罪人,而后者通过增强社会有机体对法律的忠诚来预防犯罪{10}。
  简言之:“消极”直指威吓主义或心理强制主义所可能产生的一般性规诫作用,规范的预防效果具有一定被动性与强制性,是一种理想的立法预设状态,建立在经验有效性的基础上,但往往不具有必然性;“积极”更专注于培养个体人的规范意识信仰感,更强调形塑社会有机体个人对规范有效性的内在体认和自觉遵守,以规范的惩戒或威慑为基础,以规范意识的引导和规范有效性的形成为目标,不仅强调刑罚的威慑作用具有重要意义,也强化道德规诫、法治意识培养等,具有积极性和自觉性等预防特征,并以规范的有效性与认同为基础。
  (二)积极一般预防主义及其潜在隐患
  积极一般预防主义不是凭空产生的。韦尔策尔认为,刑罚具有某种“社会伦理的机能”,刑罚显示着“法律感情的行为价值”的“不可侵犯的效力”,塑造着“市民的社会伦理性判断”,并且强化着“他们经久不变的忠诚于法律的情感”{11}。这种“对法律的忠诚感”往往被理解为“规范的忠诚”问题。而且,德国理论界逐渐认为,黑格尔是积极一般预防理论的鼻祖,他的理论是萌芽形态{12}。20世纪70年代,德国刑法理论界正式提出了一般预防理论(die theorie der generalpr?vention),这种刑罚正当化的理论极为重视强化刑罚与社会有机体对规范有效性认同之间的内在关联,维护社会有机体的法规范有效性认同、强化规范守法意识和加强社会有机体的法律忠诚感被认为是刑罚正当性的使命所在{13}。
  德国学者雅科布斯(Günther Jakobs)重点阐述积极一般预防主义的基本观念及其原理。在机能主义的刑法理念(或刑法的机能主义理念,译为 strafrechtlicher funktionalismus)中,犯罪是一种有意志缺陷的交往,这种缺陷应作为一种罪责归咎于行为人,社会应当坚持规范,并且拒绝自己被重新理解。刑罚不仅是维持社会同一性的工具,同时也是一种自我确认{14}。换言之,社会是一个交往的有机结构体,而刑法致力于规范同一性的确证{15}。因此,刑罚既要从消极的方面保护一般人免受侵害,同时也要积极鼓励一般人追求幸福和自由,服务于实现刑罚目的,同时维持规范的有效性以及这种意义上的积极的一般预防{16}。这是因为规范是一套超越个人喜好的知识系统,规范应主导社会交往的规则。刑罚不应再是针对非理性者而科处的,而是针对对抗规范的个人。制裁是纠正破坏规范者的世界构想,因为破坏规范者认为现实事件中的规范无效,而制裁确证破坏者的主张错误,并让其承担破坏规范的行动代价,进而将这种行为视为不值得一提的行动选择。概言之,“通过学会对规范承认实现一般预防的积极效果”{17}。所以,“稳定规范是刑罚的目的,是赋予罪责的目的”{18}。刑罚作为一种制裁形式可以揭示出破坏规范与代价承担之间的关系,使得一般人学会规范有效性的不可侵犯性以及承认、信仰规范的必要性。一般预防的积极方面旨在有别于威吓主义,不简单地要求刑罚所可能带来的心理威慑效果,而更在于实现规范的有效性与安定性,并以此训练一般公众对法的忠诚度与信仰感。
  有美国学者指出,作为与法益论相媲美的积极的一般预防论,有理由被视为是德国刑法学的基础之一,该理论解决的问题是“为什么要处罚”。积极的一般预防主义作为德国刑法中占有绝对主导地位的刑罚理论,它已有很多版本,其数量如此之多,以至于事实上可不提积极的一般预防理论(theorie),而称之为积极的一般预防的理论群(theorien){19}。该观点已经展示了积极一般预防主义的全貌,作为一种理论,积极一般预防主义的目的是总体上强化民众的“一般的法律意识”,通过刑罚实现社会规范意识的建立与强化。在英美法系国家,“明耻理论”作为一个一般性理论(general theorie),它的主要兴趣不在于对罪犯的羞辱效果——当然也不会绝对将它排除在效果接受范围之外——而在于公众,因为公众借助适当的具有刑罚性质的羞辱获得再保险并且相信,即使有人违反规范,规范仍然是有效的{20}。显然,英美法系的“明耻理论”与积极一般预防在本质上都是一种积极的刑罚理论,刑罚具备传播、承载大众意识的条件和能力,是刑事法治的一种有机力量,应当强化刑罚的“道德化”或“道德教育”功能,而非一味信赖纯粹的痛苦施加威胁,从而实现预防犯罪的目的。对一个清醒且有社会良知的个体而言,谢绝威慑而主动接受规范的效力,进而培养规范意识,是一件相对容易和更具可接受性的事
  情,市民社会的刑法价值亦在此中。这进一步说明积极一般预防主义不仅是刑法理论变革的需要,也是市民社会形成的必然要求。
  从中可知,积极的一般预防主义之所以不同于消极的一般预防主义,是因为它超越纯粹的威吓主义,但同时以威吓主义为前提,吸收刑罚的道德教化与守法意识培养等新功能,通过有效的刑罚与刑罚惩戒的效果告知社会公众被违反的法律规范仍然有效和应当遵守,直指社会有机体与社会个体的守法意识和规范有效性培养,使得一般预防主义更具实质功能。
  尽管积极的一般预防主义重在规范意识、规范有效性和规范忠诚感等积极的预防效果,在内容上试图超越纯粹的刑罚威吓主义或立法威吓主义。但是,积极的一般预防主义并非毫无局限。首先,合法性问题。德国学者米夏埃尔·帕夫利克指出,积极的一般预防主义没有“消除”消极的一般预防主义在合法性层面所存在的缺陷,反而,威慑性还在起作用,而且,积极的一般预防主义并未认真地对待“人”,反而扩大这种将人视为手段的缺陷{21}。由此,积极一般预防主义也面临合法性与有效性危机,因为一般预防与消极的一般预防主义都面临刑罚的工具性与人的主体性相分离的哲学困境,这源自于预防主义以功利主义为法理基础,而不像报应主义以人为目的而非手段。而且,法规范意识的养成与固守,还需要更多的外在因素,如善法与善治、道德伦理实践、刑事政策学以及社会整合等,而并非仅靠刑罚予以实现,毕竟“刑罚仅仅是一种强化工具,对它来说,最重要的是规范自身的说服力”{22}。所以,从刑罚目的的正当性与有效性看,积极一般预防主义同样难以兼顾二者,因为积极一般预防主义始终是预防主义的“胎变”,它几乎无法克服功利主义所必然裹挟的“工具主义”色彩。其次,有效性的证明难题。积极一般预防主义重视规范有效性及其认同是优点。然而,证明这是有效的甚至比证明消极的一般预防主义更难,以至于积极的一般预防主义更多地呈现为象征性、表达性以及规范性的表达和构想。然而,刑罚促进社会有机体认同规范及其规范有效性的正当化作用必须得到验证,而不能依靠个案的特例说明或纯粹的理论论证{23}。否则,积极一般预防主义将同样受到有效性的质疑。但是,按照雅科布斯的理解,积极一般预防效果是在“象征性与思想性层面被主张的”{24}。这意味着积极一般预防是无需从经验有效性层面进行验证的,甚至可以说是不可证明和不可反驳的{25}。实际上,与消极一般预防主义相似,积极一般预防主义拥有相应的社会经验有效性,毕竟守法、信任规范的社会个体并不少,或者说大多数民众是自发信赖和遵守规范的,这至少可以从“个人经验、参加者的观察和常识以及一般的社会反应”{26}等方式获得。这就是刑罚社会心理学的一般经验{27},是规范有效性维护和认同的经验基础。换言之,要从社会规范的生成机理出发,建立起规范与社会有机体的有效交往,规范和刑罚制定者之间具有明确的意图关系,刑罚是确认规范有效性和维护规范有效性认同的可行方式。
  三、积极一般预防主义的基本逻辑解构
  积极一般预防主义尽量回避意志自由这一理性主义的预设前提,更注重规范有效性的内在认同而非经验的有效性假设,突出强调规范意识的培养与规范有效性的认同而非规范公开与规范及时惩戒的外在强制性、单向性威慑。
  (一)经验有效性到规范有效性的逻辑切换
  通常而论,预防主义的基石是功利主义,以“理性人”假设为前提,重在强调制裁的公开与惩罚的及时及其对一般社会公众的潜在预防效果。显然,这以理性的经验主义为基础,是立法者对经验有效性的预期,是预设的一般预防效果。
  首先,从历史性看,重刑威吓论是一般预防的初始形态,以立法威吓为核心的古典功利论是一般预防的近代形态,包括威吓和加强道德禁忌等功能在内的多元遏制论堪称一般预防的当代形态和当代西方社会一般预防论的主流理论{28}。显然,重刑威吓作为一般预防的原始形态(极端形态),非常依赖报应与制裁的前提作用,通过依赖于刑罚的报应公正试图达到预防一般公众犯罪的目的。但是,这完全笃信了启蒙思想时期主张的“立法是绝对理性”的理念(如贝卡里亚),同时也忽略了启动与实现刑罚报应目的时应当遵循合法性与公正性,也使得一般预防完全呈现为“国家绝对主导”的强制状态,一般预防的效果是精致的预设。
  其次,立法威吓寄托于心理强制主义,遵循“理性人”的经验法则与立法公开的威慑作用,但是,立法威吓的一般预防效果并不具有必然性,这取决于现实个体的特定性。因而,与重刑威吓主义一样,立法威吓或心理强制主义也难以有效展现刑罚内在的确证法秩序的不可侵犯性功能,难以向刑罚接受体宣示和传达规范内在的积极的引导与惩戒效果,不利于通过规范意识的内化与体认来积极促成规范意识的提高和保证规范的安定性,遵守刑法往往并非是自发自觉的守法主体意识和自觉守法观念的结果,而是刑罚强制下的非道德性的“条件反射”。
  再次,德国学者帕克指出:“在一心一意地将镇压犯罪作为社会生活的一种最高目的的社会,剥夺犯罪能力会是对罪犯惩罚的最直接的合理的功利根据。”{29}因此,在一般预防主义的早期形态中,功利主义作为一种理论预设,被赋予极高的刑罚效益预期,并在发挥一般预防效果时往往过度依赖剥夺、甚至报应的前提作用,一旦缺乏刑罚的公开且有效执行,就难以起到一般预防的威慑效果。然而,这使得一般预防主义与报应主义、特殊预防主义之间的界限变得模糊,消极一般预防主义容易忽视被规制受体对刑罚制度应具有的一种内在的“积极性”与“自觉性”遵守意识或态度。在刑罚裁量和执行过程中,刑罚不仅仅是纯粹的“恶”,也应当能够传递正当规范的“正能量”,促使社会公众或社会利害关联体自觉接受刑罚的合法性与正当性,帮助社会公众由此形成信赖规范、确信规范有效性和主动守法的信念。基于此,积极一般预防理论通常认为,刑罚的意义在于维持规范作为社会联系的导向模型{30}。这才是社会有机体自觉守法的有效性真谛。
  最后,威吓主义和心理强制主义作为一般预防主义的两种形态,在发挥一般预防作用时呈现为消极状态,这就是消极一般预防主义。消极一般预防主义符合经验有效性的基本原理,它以理性主义作为基点,坚信刑罚的公开具有强大的威慑作用,而且刑罚的及时施加具有强大的一般威慑与遏制效果,从而间接起到行为预测与引导的作用。但是,消极一般预防主义在重视经验有效性的同时弱化了规范的有效性问题,将规范内在的积极预防潜质和效果予以禁锢,无法释放规范本身具有合法性、有效性以及维护社会的资质。为了破解消极一般预防主义过度专注规范的被动式反应和事后性预防,一般预防主义逐步舍弃绝对“理性人”理论预设的必然正当性和有效性,开始转向关注刑法规范对社会有机

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【注释】                                                                                                     
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