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【期刊名称】 《清华法学》
专车服务:制度创新抑或违法行为?
【作者】 张冬阳【作者单位】 德国汉堡大学法学院
【分类】 交通运输与邮电经济法
【中文关键词】 客运市场秩序;专车服务;出租车;代驾租车;公共交通安全
【文献标识码】 A【期刊年份】 2016年
【期号】 2【页码】 149
【摘要】

德国法上,无论是“人民优步”私家车司机还是“优步高端车”的代驾租车经营者都违反了《德国客运法》的秩序性规定;作为技术供应商的优步是违反秩序行为的参与者,必须承担法律责任。我国客运服务市场监管目标应当是公共交通安全和正常运转的客运市场。《网络预约出租车经营服务管理暂行办法》(征求意见稿)对网络预约出租车的法律定位不清,部分条款阻碍了市场充分竞争。应该考虑放松出租车管制和引入代驾租车制度。只要不损害公共交通利益,立法者应当允许新型客运方式取得营运许可。

【全文】法宝引证码CLI.A.1211754    
  目次
  一、优步——承运经营者?
  二、优步三种服务模式的法律分析
  三、过度管制的客运市场?
  四、我国城市公共交通市场存在的问题和完善路径
  五、结语
  2015年4月15日,颇受关注的全国首例专车行政诉讼案在山东济南市市中区人民法院开庭审理,2015年9月21日法院宣布该案再次延期审理。本案中一名私家车司机因使用某专车软件在济南车站送客,被城市公共客运管理服务中心作出行政处罚。私家车司机对此不服而提起行政诉讼,要求撤销行政处罚。这起专车案也将最近一年的专车服务合法性之争推向了高潮。[1]
  专车服务所引起的合法性之争并非我国独有,法国和德国也面临着同样的问题。[2]2014年4月,德国柏林地方法院对优步(Uber)公司所提供的专车服务合法性作出了判决。[3]通过梳理德国多个法院最近一年来对优步专车服务合法性的界定,本文系统阐释德国立法者在小型客车营运市场的监管手段和立法技术,并为我国客运市场管制提出相应的完善建议。
  一、优步——承运经营者?
  优步是一家总部位于美国的交通科技公司,欧洲业务中心设在荷兰。优步以智能手机应用程序或者网站连接乘客和司机,提供实时共乘的服务。服务账单自动从乘客预留给优步的信用卡上支付,优步从中收取一定的佣金,其他的则转交给负责运输的司机。司法实践中有争议的是,优步是否构成《德国客运法》上的承运经营者?首先则要分析优步是否适用《德国客运法》。[4]
  (一)《德国客运法》的适用范围
  根据《德国客运法》第1条第1款第1句,凡是有偿或者商业性地利用有轨电车、无轨电车和机动车运输乘客的行为受该法的调整。单纯的汽车租赁行为不属于《德国客运法》的调整范围,因为这种情况下乘客是自己驾驶,而非被动地承运。
  优步服务是否符合“有偿或者商业性”的法律构成要件,德国柏林行政法院同时肯定了二者。[5]《德国客运法》意义上的商业性是指行为人有以相同方式持续从事运输的目的。[6]优步建立交通科技公司,显然是有商业性目的。服务有偿性问题上,《德国客运法》的报酬(Entgelt)概念范围较宽,包括间接经济利益,因此即使乘客的支出被称为“小费”或者“服务费”,也属于报酬。[7]优步在其提供的应用程序中计算运输费用的行为亦表明该服务的有偿性质。优步辩称支付服务费用是乘客的自愿行为,按照《用户条款》乘客可以在支付后撤销已付报酬。柏林行政法院认为这并不意味着专车服务的无偿性,反而是以有偿为前提,否则毫无所谓的撤销可能性。[8]
  为将日常生活中的情谊性运输行为(Gef?lligkeitsfahrt)排除出经济管制的范围,[9]《德国客运法》第1条第2款则规定,无偿载客运输或当整体报酬不超出运行费用时不受本法的调整。优步借此主张其索取的报酬并未超出运行费用。柏林行政法院和汉堡高等行政法院则一致认为,法律意义上的运行费用(Betriebskosten)只能是车辆实际运输过产生的费用,如汽油和汽车折旧,而不包括税费和保险,在德国较大城市运行费用大概是0.35欧元一公里,而优步所索取的报酬是每公里1.5欧元,这超出运行费用多倍。[10]因此,优步服务是有偿且商业性的,应当适用《德国客运法》。
  (二)优步是承运经营者?
  优步法律地位确定的困难之处在于,优步提供的是一个乘客与司机交易网络平台,《德国客运法》并没有对驾驶服务的介绍行为作出规定。[11]那么优步构成《德国客运法》上的承运人吗?根据《德国客运法》第2条第1款,使用机动车运输乘客必须持有行政许可,许可持有人即承运经营者(Unternehmer)。承运经营者的概念在该法第3条中得到细化解释,承运经营者必须是以自身的名义、在自身责任下自担风险地提供客运服务。这意味着经营者必须对车辆、机构和运营人员拥有处分权。[12]汉堡高等行政法院和柏林行政法院认为优步符合上述特征:[13]首先,对外关系上,与乘客签订合同的是优步。其次,优步对司机进行了组织行为,司机必须对提供客运服务的时间做出安排,加之优步对中介平台有组织的宣传以赢得市场的行为,这在一定程度上满足法律对经营者人事与生产资料组织的要求。最后,客运服务的报酬由优步提前确定,强制性地通过优步来支付。[14]
  与此不同的是,法兰克福地方法院和柏林地方法院没有明确将优步定位为承运经营者。多数学者认为行政法院的理由过于勉强:优步对运营车辆并不具有处分权,运营车辆由司机或者其本身企业所拥有;对是否上路和何时从事运营,司机或者其本身企业享有最终决定权,优步只是从中协调;当运营车辆发生事故时,优步本身并不承担责任,反而是车辆持有人承担法律责任。[15]法院过于迫切地想将优步置于行政审批义务之下,忽视了司机的民事构建自由和意愿。[16]因此优步作为拼车服务介绍人无需行政许可,需要行政许可的是客运车辆的持有人。无需行政许可并不意味着优步就此免责,下文就优步所提供的三种应用程序作出具体分析。
  二、优步三种服务模式的法律分析
  (一)“优步出租”
  优步的拼车手机应用程序服务可以分为三种,第一种是优步出租(UberTAXI),该手机应用程序从2009年起被广泛使用。乘车人借助优步出租程序可以叫到一辆正规出租车,其客运价格适用当地行政机关统一确定的出租车资费标准。交易成功进行后,优步按照出租车司机设定的比率来收取介绍费。
  优步出租模式中,承运经营者是取得客运许可的出租车,其负有法定载客义务且执行政府批准的价格。优步出租程序所提供的只是订约机会和交易支付,并没有影响到出租车与乘客之间的合同关系。[17]优步出租的介绍性服务符合客运法律法规。[18]这也从侧面表明只有车辆持有人才需要客运许可:如果按照汉堡行政高等法院的判决,优步是承运经营者,就会产生优步与出租车持有人双重行政许可的情形。[19]优步出租作为一种协调传统出租客运的新形式,并不违反法律。
  (二)“人民优步”
  第二种手机应用程序则是将乘车人介绍给用私家车运输的个人,作为一项点对点的服务,优步司机可以随时随地搭载乘客,将他们送往他们要去的地方,即人民优步(Uberpop)。乘车人的问询需求通过手机应用程序发送给私家车司机,作为反馈,人民优步向乘车人发送服务价格、车辆地点和等待时间等。这也就意味着人民优步不仅介绍客运服务,还确定资费标准即每公里1.5欧元,并从报酬中收取20%的介绍费。[20]
  《德国客运法》第2条第1款封闭性地列举了所有的客运方式,包括了使用有轨电车、无轨电车、机动车的定期客运服务(Linienverkehr )[21]和利用机动车进行的不定期客运服务(Gelegenheitsverkehr)。那私家车从事客运或许可以归入到不定期客运服务抑或是不受法律调整的合乘行为(Mitfahrgelegenheit)?
  1.合乘行为
  合乘介绍中心的业务是将乘客和私驾司机联系起来,让其在特定时间点前往之前已经确定好的目的地。由于合乘并非商业性行为,且所收取的报酬不超过运行费用,合乘无需取得客运许可。合乘介绍中心从中收取一定的介绍费,是为居间商。[22]早在1964年德国联邦宪法法院就肯认了合乘中心的合法性。[23]
  合乘行为的最大特点是,私驾司机自己本来已经确定好了出发地点和目的地,乘客第三人只是被附带运输。[24]人民优步中的私家车客运行为则完全与之不同:乘客在手机应用程序中输入自己意欲达到的目的地,优步通知司机,司机前往乘客所在地并将其运送至目的地。整个过程中乘客来决定起点和终点,而非私家车司机。再加上服务的有偿性,私家车客运行为应当被认定为《德国客运法》第46条的不定期客运服务。[25]
  2.不定期客运服务
  《德国客运法》第46条的不定期客运服务只包括四种形式:出租车、旅游性客运、包车客运和代驾租车,该规定原则上是封闭性的(类型强制)。[26]德国法律对不定期交通运输做出了苛刻的监管,重要法律有《德国客运法》、《德国客运职业准入条例》和《德国客运车辆运行条例》等。旅游性运输是承运经营人按照特定计划和所有乘客为了共同旅行目的而进行的客运,客运车辆必须返回到出发地。[27]包车客运(Mietominibussen)是中型和大型客车才允许从事的客运服务。《德国客运法》第49条第4款要求代驾租车的车辆在完成客运任务后必须毫不迟延地返回到经营场所,汉堡高等行政法院认为私家车客运行为并不符合这一要求。[28]
  不定期客运市场管制中最为严厉的当属出租车客运:出租车客运不仅要遵守具体的市场行为规则,还在市场准入上受到限制。[29]出租车客运市场准入上可以分为主观准入条件和客观准入条件,主观准入条件是《德国客运法》第13条对申请人资质的要求,如确保营运安全和服务能力、申请人可受信赖和申请人具备专业资质等。这种专业资质体现在出租车司机需要特殊的客运驾照才可以承担客运服务,普通驾照主要是保证道路行驶安全,客运驾照则是确保出租车乘客的安全。[30]《德国驾驶执照条例》第48条规定,司机必须进行官方医学健康检查(精神与身体资质,特别是视力)和本地情况了解测试(Ortskundeprüfung)。
来自北大法宝

  客观准入条件上,《德国客运法》第13条第4款规定,出租车经营许可的发放要充分考虑到公共交通利益,当客运申请威胁到当地出租车行业正常运转时,不得发放许可。实践中每个地方会确定“可承受”的出租车数量,超出此配额即为威胁到该行业的正常运转。[31]判断标准上,行政审批机关要顾及到出租车客运业务需求量、出租车密度、收益成本走向等因素。
  具体客运行为中出租车还要遵守一系列特别规定:义务客运范围内负有法定载客义务;[32]只能在其经营场所所在的乡镇停靠揽客;[33]执行政府所确定的资费的义务。[34]此外,为了保证出租车的安全和合乎秩序地运行,《德国客运车辆运行条例》第28条要求出租车必须安装标准化的计价器并进行特别车检(au?erordentliche Hauptuntersuchung)。
  法律对出租车行业做出如此细致管制的出发点是,出租车客运是公共交通运输方式的必要补充。[35]无论是市场准入还是具体客运规定,一方面确保民众能够享有基本生活所需的客运服务,另一方面消除客运服务可能给乘客和公共交通带来的安全隐患。[36]作为个人出行重要的公共交通工具之一,保证出租车客运的存续与正常运转是一项极为重要的公共利益。[37]
  比较出租车与私家车客运会发现,人民优步模式中的私家车客运没有法定载客义务,资费标准也不是由政府来确定。[38]出租车行业处于特殊的监管之下,有着较高的成本负担;私家车司机都是私家车车主,成本相对低廉。总的来说,私家车的客运服务行为不具有客运许可的审批资质,[39]且威胁到了具有公共利益地位的出租车行业的正常运转。[40]
  (三)“优步高端车”
  优步提供的第三种应用程序则是优步高端车服务(Uberblack),借助该手机应用程序能够叫来由专门司机驾驶的高端车辆。具体做法是乘客安装使用该应用程序,将自身的承运需求告知给优步,优步将信息转给与其合作的当时距离乘客最近的代驾租车司机,同时发送电子邮件告知代驾租车经营者。[41]首先要解释的是,与优步合作的代驾租车经营者的客运行为是否合法?
  1.代驾租车
  《德国客运法》第49条规定了配有司机的汽车租赁服务,即为代驾租车。虽然字面上使用的是租赁汽车(Mietwagen),但是和普通租车服务(Autovermietung)完全不同:普通租车服务只是提供汽车,而代驾租车服务则是配有专职司机提供驾驶服务。代驾租车一般可以分为中高端客运和与出租车相似的客运服务。[42]
  代驾租车和传统出租车在提供客运服务上有着相似之处:运营设备属经营者所有,出发地与目的地都由乘客来决定,并且由经营者来负责具体的承运。[43]特别是代驾租车中的与出租车相似的客运服务,使得二者处于竞争关系。[44]为了保证作为公共交通方式的出租车行业能够正常运转,德国法对代驾租车做出了特别规定,即保持适当距离要求(Abstandsgebot)。[45]这主要是:
  (1)出租车可以停靠在行政机关允许的公共街道和场所等地点以候车招揽乘客,行车过程中可以无限制地承接新的订单;代驾租车原则上只能在其经营场所接受订单,不能停靠在剧院、饭店、火车站和飞机场等出租车经常招揽顾客的地方。[46]
  (2)《德国客运法》在1983年增加了返回义务(Rückkehrspflicht)以更方便区分出租车和代驾租车。按照该法第49条,代驾租车完成客运服务后必须毫不迟延地返回到经营场所,司法判例要求午饭时间也不得在外停留。[47]之后这一规定放松,2005年起法律规定,代驾租车司机可以在行使过程中通过电话接受新的承运订单。即使如此,客运订单必须先进入到经营者的经营场所,代驾租车司机不得与乘车人有直接的交流。[48]甚至在代驾租车经营场所设置的自动呼叫转移都是违法行为。[49]
  (3)其他的距离性要求,如出租车使用的标志,代驾租车不得使用;后者做广告也不得让公众产生出租车的错觉。由于二者对公共交通产生的不同作用,也面临着不同的经济监管,代驾租车经营者没有法定承运义务,课税上比出租车更重,受到的交通限制比出租车也要更多。[50]
  2.不正当竞争行为
  代驾租车经营者利用“优步高端车”程序提供客运服务的行为则违反了上述保持适当距离要求。柏林地方法院在2015年2月的判决中详细阐述了优步高端车手机应用程序所导致的混淆:[51]
  (1)借助该优步高端车应用程序,乘客会通过优步服务器直接与其在地点上最近的代驾租车司机相联系。乘客的订单不再进入到代驾租车经营者的经营住所地。即使优步同步地将这些信息通过电子邮件发送给经营者,但这种对经营者的告知和经营者在经营场所接受订单这一行为存在着差别。柏林地方法院虽然承认通过电话联系并不排除使用其他的通讯手段,但是当新的通讯手段违反立法目的和意义时,是不允许的。特别是法律明确排除司机与乘客之间的直接交流,以区分代驾租车和出租车,进而保护出租车行业的正常运转。代驾租车经营者的这些行为都违反了《德国客运法》第49条第4款第2句和第3句,混淆了两种服务类型。
  (2)代驾租车经营者还违反了法定的返回义务。返回义务的设定并不是注重于返回本身,其意义在于确保车辆在客运服务结束后不能和出租车一样停靠在公共街道和场所前招揽业务。优步高端车服务的经营模式则使得代驾租车经营者在没有具体订单的情况下停靠在市区,以招揽更多顾客,这损害了出租车行业的利益。[52]《德国客运法》第49条第4款第2句和第3句是《德国反不正当竞争法》第4条第11项意义上的市场行为规则,因此代驾租车经营者的客运服务构成不正当竞争行为(unlauteres Wettbewerbsverhalten)。[53]
  (四)优步的法律责任
  上文对“人民优步”和“优步高端车”的分析显示,优步本身不提供客运服务,直接违反客运法律法规的是从事客运的私家车司机和代驾租车经营者。不过这并不意味着优步就可以不承担法律责任:按照《德国客运法》第61条第1款,故意或者过失地在没有必要许可的情况下从事客运(第1项)和违反出租车与代驾租车法律规定(第3项)是违反秩序的行为(Ordnungswidrigkeiten)。《德国违反秩序法》第14条规定,当多人参与到违反秩序行为之中时,每个人都构成违反秩序,该法第30条明确说明对参与人的制裁也包括企业。优步在拼车服务中扮演着提供技术设施的角色,毫无疑问是参与行为,这点也被法兰克福地方法院和柏林地方法院肯定。[54]
  (五)具体管制办法
  虽然很多地方的行政监管部门和法院都要求优步不得在本国提供应用程序服务,但是在去中心化的组织框架中,司机可以随时从网络上下载软件,而且私家车客运行为很难识别,行政监管形同虚设,这也就不难解释为何所谓的“黑车”仍然层出不穷。[55]德国的优步司法判例很大一部分是出租车企业依据《德国反不正当竞争法》所提起的诉讼。这种私力救济表现在,当行政对公共秩序维护不力,由违法行为人的竞争者来监督和执行,这尤其适合于自我组织型经济。[56]不过私力救济在诉讼成本和损害赔偿风险上都存在着效率低下问题,客运法律的执行与遵守更需要传统秩序法的制裁手段。
  如上文分析,优步作为客运服务的参与人,构成了违反秩序的行为,可以按照《德国客运法》第61条第3款处以最高2万欧元的罚款,或者按照本州的秩序法律处以禁止处分。即使优步是外国企业,但是在本国内开展服务肯定要有合作伙伴,也可以对其进行处罚。行政监管机关还可以对参与的私家车司机进行罚款,严重情节时吊销驾照;[57]对乘坐人也可以进行处罚,
  因为是其促使了具体客运服务的进行。[58]
  三、过度管制的客运市场?
  (一)“实验性”营运许可
  为了调整一些极为非典型的客运方式,德国立法者在《德国客运法》第2条第7款设置了“实验条款”:[59]为了实践尝试新的交通方式或者交通工具,只要不违背公共交通利益,个别情况下行政审批机关可以背离本法规定颁布最长为四年的行政许可。针对优步为“人民优步”所提出的新型交通方式的申请,汉堡高等行政法院则予以拒绝:商业性使用没有保险的车辆会给本已复杂危险的道路交通带来更大危险。“人民优步”的经营模式有意地规避了司机个人所得税和社会保险以及企业的销售税,没有税收的社会是无法正常运转的。[60]这些行为都损害到了公众的重要利益。[61]
  有疑问的是,汉堡高等行政法院以税收保险原因抹杀优步是否符合行政比例性原则,构成对《德国基本法》第12条职业自由的过度限制。[62]德国联邦宪法法院在一系列判决中强调,“为了防御对重要的公益产生可证明或者高度可能严重危险的情况”时,客运市场准入条件对《德国基本法》第12条职业自由权的侵害才是正当的。[63]汉堡高等行政法院认为,“人民优步”中的车辆原本是个人使用,却被用于商业性客运,在发生人身损害事故时,由于驾驶员违反保险条款,乘客得不到合理的损害赔偿,给社会保障体系带来巨大负担。优步公司给驾驶员购买的保险并不覆盖乘客损害,这些都给乘客带来了高度可能的危险,不定期客运中的营运风险得到合理投保构成重要的公共利益,因此不予发放营运许可与职业自由基本权相符。[64]
  基于汉堡高等行政法院的判决,“人民优步”已经调整了服务报酬,将其限定在0.35欧元一公里,优步此举是为了将自身服务排除出《德国客运法》的适用范围。但早在1996年,司法判例就确定,“为了病人的利益”在病人住所和医生门诊之间的无偿运输行为也受《德国客运法》调整。[65]因此即使优步的口号是结识有趣的人,但仍要归入到经济领域中。[66]从中长期上来看,过低的报酬对一家以营利为目的企业来说是不现实的,优步司机也不会同意。[67]
  (二)出租车行业改革建议
  法兰克福、柏林和汉堡等地法院判决的出炉引起了一些质疑的声音。前欧盟委员会竞争专员克罗斯(Neelie Kroes)认为这是出租车行业的垄断。[68]优步被禁也驱使学者开始反思德国客运管理法律是否过度管制,从而压制了满足公共交通出行需求的创新行为。[69]
  过度管制最明显的表现是出租车行业市场准入条件和客运行为的管制。[70]如前文所述,市场准入上不仅对驾驶员资质提出要求,当地行政机关还对出租车数量实行配额制。除了法定载客义务,客运服务的资费也由当地行政机关提前确定,不允许提价或者降价。出租车配额制使得已取得经营权的企业免于后来者的竞争;统一资费让其缺乏提升服务质量的动力。原本出于保护竞争秩序和消费者利益的管制工具——配额制和价格监管逐渐阻挡了客运市场的发展创新。传统观点认为,对出租车的数量限制是为了维护整个出租车行业的正常运转。过多的出租车会危及到出租车企业的生存,造成行业恶性竞争和客运服务质量低下。客运服务具有随机性,行政机关很难监管每辆出租车的服务质量。德国反垄断委员会认为传统观点理由并不充分:德国联邦行政法院在判决中强调出租车配额制不是为了保护原有企业及其营利状态,而是要保障整个行业的正常运转。[71]即使有过多的出租车也不会造成毁灭性竞争,因为要想存活在市场上就必须有足够的利润支撑。加上出租车企业不存在着高昂不可逆转的成本,如果生存不下去,可以将车辆变卖,不会出现毁灭性竞争。[72]
  取消出租车数量限制并不意味着放弃对市场准入质量的监管。在出租车驾驶员与乘客之间的信息不对称情形下,驾驶员很可能通过故意绕道来提高自身收入,这会产生“劣币驱逐良币”的效应,最终降低整个行业的服务水准。对此,德国反垄断委员会提出两种方法来确保服务质量:[73]一是可以采用“汉堡模式”的经济可信性审查(Plausibilit?tsprüfung),对申请人的驾驶里程、营业收入和工作时间进行交叉对比分析核查,符合一定标准才可以取得营运许可。二是将服务质量监管的职责转交给出租车行业协会,以节省行政费用。
  价格管制上,支持统一定价的观点认为这是在保护消费者,防止驾驶员肆意抬高价格。德国反垄断委员会认为,完全放松价格管制的做法在现阶段是不现实的,对于游客和商业人士来说,出租车的寻找成本过高。但固定统一资费则使得出租车企业缺乏提升服务质量的动力。未来出租车资费标准可以采用限定最高价,一方面防止肆意涨价,另一方面促进价格竞争。[74]
  (三)改革代驾租车,融合专车服务
  出租车行业作为公共交通的一部分,承担着公民个人出行的重要职责,完全放松管制并不切合实际。想让专车服务,特别是“人民优步”的客运服务融合到出租车客运中,不仅违背驾驶员意愿,而且还会施加更多要求(法定载客义务、法定资费等)。将专车服务融入代驾租车客运方式中则显得相对简单,驾驶员只需要申请客运驾照即可。客运驾照是证明驾驶员具有专业资质和可信赖性的官方文件,是保护乘客、其他交通参与人和公众的重要手段,专车服务驾驶员必须申请,这是基本条件。[75]
  同时要取消《德国客运法》第49条第4款对代驾租车施加的返回义务。设立返回义务主要是保证出租车行业的正常运转,这种做法不仅妨碍市场充分竞争,许多代驾租车空车返程还造成车辆资源浪费、乘客等待时间延长以及环境污染。为配合取消出租车配额制,德国反垄断委员会建议删除法律规定的返回义务,驾驶员可以直接接受新的客运订单。[76]除了取消返回义务,代驾租车的其他保持距离性要求不变,以此保证出租车的“特权”。[77]
  四、我国城市公共交通市场存在的问题和完善路径
  通过对德国法的分析可以看出,专车服务的法律争议表面上是其合法性问题,深层次则是客运市场秩序的建构问题。从工业社会开始,客运服务就因其关涉到公众人身财产安全被各国政府严格管制,实行行政许可制度,《德国客运法》第13条将客运安全和秩序作为审批的首要前提条件,也是立法者在设定行政许可时力图实现的法律目标。[78]为了防止企业规避行政审批义务,《德国客运法》第6条规定,任何利用法律交易、公司法架构或者表面构成要件规避该法的行为无效。德国法院在1958年的司法判例中判决,在没有取得代驾租车经营许可前,将带有司机的车辆出租给“自驾人”的行为规避了《德国客运法》第46条的批准保留。[79]我国立法者也同样将道路运输安全作为立法目的而规定,除了《道路运输条例》第1条外,第8条的客运申请条件明确要求申请人有健全的安全生产管理制度、检测合格的车辆和具备资质的驾驶员。客运服务可以分为公共近距离客运(?ffentlicher Personennahverkehr )和公共远距离客运(Fernverkehr)。[80]前者的城市公共交通出于经济性考虑,如果现有客运许可能够满足民众出行需求,原则上不再签发新的许可。[81]因此,客运市场虽然是经济领域重要分支之一,对其监管却与其他商业领域截然不同:德国行政机关在定期客运和出租车行业的行政审批上,除了审查运营安全设施条件,还采用需求评估(Bedürfnisprüfung)看市场需求是否已得到满足。[82]我国《道路运输条例老婆觉得我剪头发浪费钱》第12条规定,县级以上道路运输管理机构在审查客运申请时,应当考虑客运市场的供求状况、普遍服务和方便群众等因素。即使是2014年颁布的《出租汽车经营服务管理规定》第12条也要求审批机关要考虑到市场实际供需状况。就在当今许多产业不断去除管制,告别陈旧的需求评估程序时,[83]城市公共交通市场无论在德国还是我国都仍然保留着浓厚的计划经济色彩。当今科技的发展、人口社会的变动和市场经济的推进,不断挑战着原有的客运服务市场监管模式,欧盟2007年颁布的《轨道和街道公共交通客运服务条例》第5条要求各国在提供定期客运服务时原则上采用竞争性采购程序;2012年的《国务院关于城市优先发展公共交通的指导意见》[84]中也提出发挥市场机制的作用发展公共交通。可见我国城市公共交通行业逐渐向打破垄断、引入竞争机制的方向发展,正处于变革之中。[85]尽管如此,两国在公共交通客运市场的改革并未触及到出租车行业,[86]特许经营和法定资费成为出租车行业不变的“标配”。智能手机应用程序的出现对两国原有出租车市场的监管模式形成挑战,我国现存的出租车市场管理也被认为落后于时代发展要求。[87]摆在两国监管者面前的难题在于,如何在确保公共交通安全和秩序的同时,促进客运市场,特别是出租车行业的充分竞争,即重视起其“市场”属性。下面首先对我国客运市场上出现的专车服务软件进行合法性分析,接着探讨客运市场管理法律应当如何应对和进行改革。
  (一)共享经济的界限
  专车服务是利用手机全球定位系统,经智能手机应用程序的介绍而自发形成乘车群体的服务。[88]这种点对点的精确化服务使得客运资源得到充分利用,被认为是共享经济的一种;[89]但和传统的共享经济形式不同,专车服务的手机应用程序商自身并不掌握资源,只是试图将私人领域的“不效率”即个人空闲的车辆和时间商业化。[90]
  法律原则上区分私人自由和经济管制:如果一个人在家中烹饪宴请客人,这是其自由;但若开办(农家乐)餐馆,就要接受行政监管,如申请卫生许可证。专车服务有意地利用了立法者尊重私人自由未进行管制的空间,提供和受经济管制市场所相同的产品服务。问题在于,这种对私人自由的利用是不是已经触及到法律的界限,从而进入到经济管制的范围内。
  依照上述对德国法的分析,我国境内的专车服务也可以按其车辆来源划分为两类:第一类是打车软件将乘客介绍给拥有小型客车的个人,这以“人民优步”为代表。第二类是汽车租赁公司提供小型客车,劳务公司派遣驾驶员,打车软件提供信息配对服务,这以“滴滴专车”为代表。[91]那么这些专车服务是否构成合乘行为,从而避开行政监管?按照北京市交通委员会2013年发布的《关于北京市小客车合乘出行的意见》,出行线路相同的人共同搭乘其中一人的小客车的出行方式才能构成小客车合乘,[92]上述两种模式的专车服务并不符合该“合乘”的定义,尤其是“出行线路相同”的构成要件。因此专车服务应当属于客运经营,接受行政监管。[93]
  (二)专车服务的合法性界定
  1.适用法律的选择
  我国客运方面的法规较为分散,[94]《道路运输条例》第82条把出租车和城市公共汽车排除出该条例所规定的客运范围,采用特别法规定。《道路旅客运输及客运站管理规定》第3条又将客运经营分为班车客运、包车客运和旅游客运。那么所谓的专车服务有可能是上述的客运种类之

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