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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
在知与无知之间的宪法司法化
【作者】 朱晓喆【作者单位】 华东政法学院
【分类】 中国宪法【期刊年份】 2001年
【期号】 6【页码】 3
【摘要】

2001年8月13日,最高人民法院发布了《关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育权的基本权利是否应当承担责任的批复》。这一批复发布后,在宪法学界引起了巨大反响,不少学者相继发表文章,对此给予了高度评价,但也有一些学者则表示了不同看法。为了进一步对这一问题进行深入研究和探讨,本刊举行了专题研讨会。以下是本次研讨会中的部分发言稿。

【全文】法宝引证码CLI.A.1102480    
  2001年8月13日最高人民法院发布[2001]法释25号《关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育权的基本权利是否应当承担责任的批复》(以下简称批复)。最高人民法院民一庭庭长黄松友称:“这一批复创造了我国宪法司法化的先例”,认为这是中国“宪法司法化第一案”。[1]许多专家学者一时为之欢声雷动。笔者并不希望贬低“宪法司法化”的设计者的良苦用心,对于最高人民法院的批复,作为法律家,我们应该搁置起自己的同情心、拂去宪法司法化的话语泡沫,以警醒的态度,冷静地分析一下该案的法理。
  一
  首先,这不是一起违宪审查事件,更不是什么宪法司法化。
  根据英国宪法专家戴雪对“违宪”一词的考证,“违宪”虽然在英、法、美各国有不同的具体含义,但有一点是共同的,即“违宪”仅仅是指法案违反宪法。[2]申言之,宪法是规定人民与政府之间关系的根本大法,传统的宪法理论认为,人民对于政府有一种消极的防卫权,政府不得制定侵犯人民基本权利和自由的法律,否则就是“违宪”。可见,违宪的主体只能是政府,因为只有政府才有立法权,才有违宪的“资格”;违宪的内容,是法律侵犯了宪法赋予人民的基本权利。正是在这个意义上,违宪审查也叫“违宪立法审查”。[3]在本案中,原告以宪法上受教育权被侵犯为由对被告提起诉讼。姑且勿论受教育权的性质,某公民以侵犯宪法基本权利为由,对另一公民提起诉讼,并且法院确认了该请求,如果这也称之为“违宪审查”,甚至是“宪法司法化”,岂不让外国的同行笑掉大牙。说某公民“违宪”,正如说一个8岁儿童“犯罪”一样不通——这根本不可能的嘛!
  说本案开创了我国违宪审查的先例也不符合实际,这是一个常识性的误见。西方国家的违宪审查可以由普通法院进行(美国),也可以由专门机关进行(法国、德国),而我国《宪法》第67条规定,全国人民代表大会常务委员会有解释宪法、监督宪法实施的职权,有撤销同宪法相抵触的行政法规、地方性法规等规范性文件的职权,不管其实施的效果如何,这也是一种违宪审查方式。笔者在此无意去比较各种违宪审查制度的优劣,也无意说明我国宪法长久以来被束之高阁的原因,更无意指陈鼓吹宪法司法化的专家的知识盲点,笔者只想指出违宪审查的途径尽管多种多样,却无一个如我国学者对本案的定性——以民事诉讼充作宪法司法化。
  二
  严格来说,这是一个“宪法基本权利对于第三人的效力”问题。你怀了我的猴子
  所谓宪法基本权利对于第三人的效力,是指宪法基本权利对于国家与人民之间关系以外的第三人是否发生效力,它主要探究宪法基本权利在私人之间,在何种范围,以何种方式,能发生法律拘束力,如同基本权利拘束国家权力一样。这在联邦德国20世纪50-80年代是一个争议极大的问题,其中肯定宪法基本权利对于私人关系有拘束力的观点也是我国许多人用以支持该案是宪法司法化的重要理由,不幸的是,许多专家学者误解和误用了这个问题。
  支持宪法基本权利可以直接约束私人关系的学者,如Nipperdey、Müller,认为古典的宪法基本权利仅仅是消极地对抗国家权力,维持个人自由领域,但基于德国《基本法》的社会国家原则,为保障社会经济弱者的基本权利如劳动权、受教育权、平等权,并非消极性权利,而是有待于国家采取措施予以实现的积极权利。故而,法院可以直接引用基本权利的规定,不必经过民事法律,来进行审判,使基本权利在民事个案中获得实现。实务界,1954年和1957年联邦劳工法院在两个案件中开始采纳此见解,认为私人之间的劳动协议,不得与宪法基本权利抵触,从而直接适用基本权利的规定。
  反对者如Durig,Geiger认为,宪法基本权利系针对国家与人民之间的关系而设,基本权利的实现首先应以国家立法的方式为之,而不能直接适用于私人关系,否则法官无异于完全取代立法者地位,更使私法的独立性受到威胁。他们主张,基本权利所表达的价值内涵,如自由、平等、人格尊严,可以通过民法中的“概括条款”导入私法秩序,如善良风俗原则。因而称之为“间接适用说”。[4]联邦宪法法院自1

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