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【期刊名称】 《政治与法律》
负面清单管理模式的法治精神解读
【作者】 张淑芳【作者单位】 上海财经大学法学院
【分类】 法理学【中文关键词】 负面清单;管理模式;制度创新
【文章编码】 1005-9512(2014)02-0011-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2014年【期号】 2
【页码】 11
【摘要】

“负面清单”是上海自贸区对外商投资管理的一种新的法治模式,它要求清单公布主体唯一化、清单内容确定化、清单效力正式化。这一管理模式体现了由政府管理到社会治理、由政府高权到法律主治、由全面干预到自主调节、由政府导向到竞争协调、由本土精神到全球视野的法治精神。不能仅仅限定在投资领域去理解负面清单的精神实质,而应当将其作为一种自贸区管理的制度创新模式,即将自贸区作为一个管理整体的角度而论之。

【全文】法宝引证码CLI.A.1186575    
  
  中国(上海)自由贸易试验区(以下简称:自贸区)的管理模式是自贸区设立以后理论界和实务部门关注的热点。《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》(以下简称:《自贸区管理办法》)在管理模式上做了非常好的探索和创新,在管理机构、投资管理、贸易发展和便利化、金融创新与风险防范、综合管理和服务等方面都形成了新的管理体制和运行机制。这些复杂的管理体制和运行机制使自贸区管理的法治模式已初步形成。如何从微观和宏观的结合上来解读自贸区的管理模式,可以有诸多的思考方式和路径。本文拟从投资管理中的负面清单管理模式对自贸区管理的法治创新精神和新的权力运行方式予以解读。
  负面清单管理模式是指在自贸区的投资管理中釆取通过负面清单的形式,让相关的投资主体在市场活动中具有较大的自由权的一种新的管理模式。{1}从《自贸区管理办法》的规定可以看出,负面清单管理模式存在于自贸区的投资管理中。在市场体系中,投资及其投资管理既是市场的重要内容,又是市场管理的基本构成部分,它决定了市场主体在市场活动中究竟能够从事什么样的行为和不能够从事什么样的行为,{2}依此而论,负面清单的管理模式既调控和规范市场主体的资格问题,又调整和规范有关的市场行为问题。在有关主体和行为是否能够进入市场的问题上,可以说有两种可以选择的机制:一个机制是只有经法律和有关规范性文件许可的相关主体才可以从事相应的行为;另一个机制是只要法律和相关的规范性文件没有明确的禁止,那么市场主体就可以为相应的行为。{3}负面清单的管理模式所选择的是后者而不是前者,可以肯定地讲,在法律和政策没有禁止的领域,相关主体就可以从事相应市场行为的情况下,投资主体享有非常大的自由权;反之,相关市场主体进入市场的权利和机会则要小得多,这是我们认识负面清单管理模式必须把握的第一个关键点。在市场体系中,相关主体及其行为是否能够进入市场,或者被市场所认可,常常有两种决定机制,一个是法律上的决定机制,另一个则是行政上的决定机制。所谓法律上的决定机制,是指某个主体是否能成为市场主体、某种行为是否能在市场体系中存在,要通过法律典则和法律规范来规定。所谓行政上的决定机制,是指相关主体是否具有市场主体资格,相关的行为能否成为市场所接受的行为,则需要通过行政权的作用进行确定。{4}负面清单管理模式在上列两种决定机制中,所选择的是前者而不是后者,也就是说在负面清单制度的格局下,法律是唯一能够确定市场行为的依据,这一点非常关键,这是我们理解负面清单管理模式的第二个关键点。在市场体系中,究竟什么样的主体及其行为能够被市场所吸纳,什么样的主体及其行为不能够被市场所吸纳,从理论上讲,有两种可以选择的制度倾向,一个是严格化的制度倾向,另一个则是松弛化的制度倾向。在严格制度倾向的选择中,诸多主体和行为常常被排除在市场之外,相反,在松弛化的制度倾向中,相关主体进入市场的机会是相对较多的,与之相适应,市场对主体的行为也常常抱着相对宽容的态度。{5}负面清单管理模式在上列两种选择中所选择的是后者而不是前者,这是我们理解负面清单管理模式的第三个关键点。
  结合上述要素,笔者认为,负面清单管理模式是自贸区管理中的一种制度创新,这个制度创新使自贸区的管理有了自己的特色,有了自己质的规定性,有了新的法治精神。笔者将这种创新概括为下列五个方面。
  一、由政府管理到社会治理的法治创新
  在我国的市场运行中,单就行政系统而言,能够管理市场的就有诸多政府职能部门,如工商、税务、物价、质量监督、食品管理等部门都能够对市场行使管理权,同时我国各级人民政府也是市场管理的当然主体。上列主体都行使着一定范围的管理权,它们都可通过行政许可和其他法律与行政手段监管国内市场。虽然各行政管理职能部门行使的权力范畴和权力内容有所不同,但他们在对市场进行管理时,所形成的模式却具有极大的一致性,笔者将这种模式概括为行政模式。所谓行政模式,就是通过行政主体单方面对行政权的行使而表现出来的管理状态。在这种管理状态中,行政主体能够为行政相对人设定义务,能够单方面地形成某种管理关系,更为重要的是能够通过行政行为为市场主体设定相关的市场秩序,“管理活动的‘执行’是指执行法律和其他法令。管理机关的执行活动常常同时是指挥的,因为它以该机关颁布单方权力性命令,包括适用国家强制措施的命令为前提”。{6}
  正是由于监管主体的多元性,使得市场在运行过程中会出现过度管制的格局。{7}这种过度管制的本质在于“依据一定的规则对构成特定社会的个人和构成特定经济的经济主体的活动进行限制的行为”。{8}也许过度管制是市场经济在发展过程中的必经阶段,而不争的事实是过度管制对于市场的良性运行必然是有害的。正因为如此,西方发达国家在上个世纪70年代就出现过放松管制的运动,诸多国家都制定了有关放松管制的法律典则。{9}我国在2003年制定了《行政许可法》,通过该法对政府介入社会和介入市场的行为做了严格限制,使行政主体通过规范而有序的行政权力对社会和市场进行干预。笔者注意到,该法的基本目的就是给市场主体更多的权利,使行政主体在对社会和市场的管理中承担更多的义务。正如该法第1条规定为了规范行政许可的设定和实施,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护公共利益和社会秩序,保障和监督行政机关有效实施行政管理,根据宪法,制定本法。”该法第13条规定当本法第12条所列事项,通过下列方式能够予以规范的,可以不设行政许可:(一)公民、法人或者其他组织能够自主决定的;(二)市场竞争机制能够有效调节的;(三)行业组织或者中介机构能够自律管理的;(四)行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。”但笔者认为,它与市场经济所要求的社会治理还是存在一定差距的,也就是说,《行政许可法会让它误以为那是爱情》所规定的管理手段和管理技术仍然存在政府管理的色彩。负面清单的管理模式必然要对以行政权为重心的管理模式提出挑战并要求其作出相应的改变,它大大减弱了政府行政系统在市场管理中的万能性。也就是说,它要非常明确地将政府行为的界限与市场行为的界限予以区分。负面清单所列举的内容以及负面清单本身则是对《行政许可法》的补充,该补充的目的并不是要强化政府的行政管理权限,而是要相对弱化政府的管理权限,将一些事务性的管理回归社会。负面清单将清单的公布权限定在市政府,也就是说,除了市政府以外,其他任何主体都不能在自贸区的准入资格上设置门槛,这就使得政府系统在自贸区的管理中,在诸多领域里不再行使行政权力,不再进行行政化的治理,而由进入自贸区的市场主体以自己的运行准则调整自己的行为,这样的调节体现的是一种社会治理。正如中共党的十八届三中全会作出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出的,政府“进一步简政放权,深化行政审批制度改革,最大限度减少中央政府对微观事务的管理,市场机制能有效调节的经济活动,一律取消审批,对保留的行政审批事项要规范管理、提高效率;直接面向基层、量大面广、由地方管理更方便有效的经济社会事项,一律下放地方和基层管理”;“推广政府购买服务,凡属事务性管理服务,原则上都要引入竞争机制,通过合同、委托等方式向社会购买”。
  二、由政府高权到法律主治的法治创新
  从深层次讲,自贸区管理涉及政府与法治的关系问题,法律主治要求管理者是由法律典则所构造的,必须在法律典则和法律规范的严格规定下行使职权。{10}在行政权高度集中和相对强势的情况下,管理者可以通过自己的行为使被管理者就范。而在法治社会中,管理者与被管理者之间不应当仅仅是一种管理与服从的关系,不应当仅仅是一种一方将自己的意志强加于另一方的关系形式,而应当通过法律规范将二者予以有机的连结,“我们将手中握有行政权力对社会事务进行行政管理的组织叫做行政主体。它是一个范畴概念……在行政权的作用下便产生了与行政主体相对应的其他社会主体,这些社会主体的表现形式非常多,我国现行法律规范将这些主体概括为公民、法人和其他组织。……行政主体的行政权能是在和上列主体的相互联系过程中表现出来的。行政法的第一个属性就是将行政主体与其他社会主体连结起来,行政法就像是一个纽带,一头牵着行政主体,另一头牵着其他社会主体”,{11}使双方都成为法律关系中的权利义务主体。其中某一方如果是权利主体,那么另一方就是义务主体,反之亦然。在这种情况下,双方在享受法律权利和承担法律义务中,机会是均等的。{12}我国自1999年提出建设法治国家的治国理念以来,行政系统已经不仅仅是一种纯粹的管理主体,而是一个行政执法主体,换言之,我们已经在一定范围内赋予了政府行政系统法律主体资格,同时也用法律典则和法律规范来约束政府的权力。但是,就我国政府行政系统在市场化的进程中来看,它与法治的关系还是一个若即若离的关系,也就是说,在有些情况下,政府行政系统在市场管理中是一种法律主体,而在另一些情形下政府行政系统则没有与法律发生必然的联系。负面清单在一定意义上讲便是要处理管理主体与法治的关系,就是要将管理主体变成真正意义上的法律主体。《自贸区管理办法》第11条第3款规定自贸试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单),由市政府公布。外商投资项目和外商投资企业备案办法,由市政府制定。”这说明,一方面,负面清单所规定的事项应当是非常明确的,也就是说,负面清单应当具有清单的属性,{13}另一方面负面清单一旦公布,它实质上所起的作用就是法律上的作用,进而言之,负面清单对于投资者而言,它实质上就是一个法律典则和法律规范。从上列两个方面的内容来分析,笔者认为负面清单实质是一个立法行为,因为负面清单所列举的事项是一国在投资领域中的禁止事项,是一国在投资领域中所作的类似于法律保留的情形。{14}尽管负面清单是由行政主体制定的,但它是由特定的行政主体制定的,即由上海市人民政府制定。换句话说,上海市人民政府之外的行政主体,是无权制定并发布负面清单的。笔者认为,《自贸区管理办法》的这个规定是相对科学的,因为,中国(上海)自贸区尽管冠以中国的名义,但它设立于上海,相关的负面清单的确定权交由上海地方来决定是切合实际的。同时,市场管理和对外贸易管理中最主要的管理主体是政府行政系统,而不是相关的立法机关,政府行政系统的权力行使,也要比立法机关的权力行使灵活得多,正因为如此,负面清单由上海市人民政府制定并发布是可行的。负面清单一旦予以公布,它就对较低层次的行政主体有着强烈的约束力,也就是说其他行政主体不能在违反负面清单的情况下行使市场监管的权力,这便使自贸区市场的运行更多地受到了法律规则的制约,而不是行政行为的制约。深而论之,进入自贸区的各个市场主体,应当说都具有法律主体资格,都能够按照法律规定承担义务并享受权利,使得自贸区由传统的行政高权治理转化为法律自治。同时,《自贸区管理办法》第13条规定自贸试验区实行注册资本认缴登记制,公司股东(发起人)对其认缴出资额、出资方式、出资期限等自主约定并记载于公司章程,但法律、行政法规对特定企业注册资本登记另有规定的除外。公司股东(发起人)对缴纳出资情况的真实性、合法性负责,并以其认缴的出资额或者认购的股份为限对公司承担责任。”该条是对负面清单管理模式的一个延伸,它确立了相关主体在市场中的法律责任和其他社会责任。在计划经济体制下,相关的经济实体是通过国家或者政府的计划行为而从事市场活动的,所以相关主体在计划经济中的市场行为是非常有限的,这便决定了在形式上有关经济实体有着强烈的社会责任和法律责任,因为他们是在政府行政系统对其市场角色确认以后而为市场行为的。与这种形式上的责任相比,在市场经济的条件下,似乎各个主体的行为方式都是自由的,不受约束的。然而,市场经济下经济实体和相关的市场主体应当具有更加强烈的市场责任,这种责任

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