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【期刊名称】 《政治与法律》
论不作为犯罪义务来源的法律属性
【作者】 杨兴培【作者单位】 华东政法大学法律学院
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 不作为犯罪;纯正不作为犯罪;不纯正不作为犯罪
【文章编码】 1005-9512(2014)06-0108-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2014年【期号】 6
【页码】 108
【摘要】

在刑法理论上和司法实践中,不作为犯罪一向被认为是一个理论难题和实践难事,然而其关键和核心的问题莫过于:行为人有无实施作为行为的特定义务。不作为犯罪不能过分扩大其义务来源,只有为法律、法规规定的特定义务和为先行行为形成的法律关系所确定和设定的特定义务,才能作为不作为犯罪的义务来源依据。其中,纯正不作为犯罪一般都是身份犯或与一定的身份有关,故其义务来源应仅限于法律、法规规定的特定义务,不纯正不作为犯罪一般都是非身份犯,故其义务来源应仅限于先行行为形成的法律关系所确定或者设定的特定义务。传统的“三义务来源说”、“四义务来源说”中不具有法定要素和法律关系要素的内容应当加以剔除,有关“五义务来源说”中的道德要素和社会利益要素更应当加以摒弃。

【全文】法宝引证码CLI.A.1186634    
  
  司法实践中,不作为犯罪的案例数量所占比例并不是很多,但在司法认定过程中分歧意见往往很大。经典的案例有:丈夫在妻子自杀时放任不管的案件;出租车司机听任行为人在其出租车上实施强奸行为不予救助的案件;广州小悦悦被人撞倒在地,十八个行人路过却无人救助以致延误抢救时机而导致死亡的案件。它们都无一例外地引起了社会舆论的高度关注,也引起了刑法理论和司法实践对案件定性的讨论。有学者认为许霆案也是不作为的侵占罪的一种特殊表现形式。不作为犯罪的理论和认定难点在于追究行为人刑事责任的基础认定、证据的收集和分析、不作为的行为性质、不作为犯罪的罪过内容、不作为犯罪的因果关系等,这些问题可以归结为不作为犯罪中行为人承担刑事责任的事实基础和法律根据为何。本文拟对不作为犯罪义务来源予以研究。
  一、不作为犯罪义务来源学说的扩展和多样化
  不作为犯罪是大陆法系刑法的产物。德国现代刑法学家李斯特曾指出不作为是指对结果的意志上的不阻止。”{1}尽管“不作为与外部世界的被改变有因果关系的观点,一再受到怀疑,而且直至今日仍然受到怀疑”,{2}但作为一种犯罪现象基本上已在大陆法系的刑法理论上和司法实践中成为一种通说。犯罪是一个主观见诸客观的行为过程,不管行为人主观罪过是否存有故意或者过失,没有行为就没有犯罪已成了现代刑法理论和司法实践的一块基石。不作为犯罪的因果关系至多解决了结果是否是不作为行为导致和促成的问题,这是一种事后因果倒溯的推理、推导和推断。由此可以看出事实上有无存在不作为的静态行为是认定行为人是否构成犯罪的事实基础。尽管不作为的静态行为在自然物理的层面上是否算作是一种人的行为,刑法理论上曾有过激烈的争论,以至于不作为犯罪是否是一种刑法上的行为曾成为不作为犯罪的核心问题,但是笔者认为这一问题更多地属于刑法理论而不属于司法实践。在司法实践中,人们更多地关注行为人是否具有实施某种行为的作为义务。由于不作为犯罪就是在行为人没有实施动态行为的情况下追究其刑事责任的,不作为的静态行为到底属于什么性质的行为并不重要,重要的是行为人为什么必须要实施动态的作为行为,以致不作为到底属于什么性质的行为这一原本看似十分重要的问题最终还得让位于行为人有无实施作为行为义务这一前提条件的核心问题。
  通说认为不作为犯罪作为一种特殊的行为方式,其构成犯罪有着其自身特殊的三要素内容:(1)不作为人必须负有应当履行的特定义务;(2)不作为人主观上必须具有能够履行特定义务的能力;(3)不作为人客观上没有实际履行其应当履行也是能够履行的义务。其中不作为人必须负有应当履行的特定义务是不作为人承担刑事责任的首要条件。从中外刑法的有关规定和刑法学界的有关学说来看,几乎完全趋于一致的认为,不作为行为构成犯罪必须以行为人具有一定的法定作为义务为前提。没有这种法定的作为义务,也就欠缺要求某种不作为行为承担刑事责任的法律依据和客观依据。然而,不作为人负有应当履行的特定义务其来源是什么和为什么是等问题,学界只有一般的来自于三种场合的泛泛而谈,诸如:其一,法律明文规定要求履行的特定义务;其二,职务或业务职责要求履行的特定义务;其三,由行为人先前行为所引起的特定义务。但这些义务来源属于法律的规定还是理论的概括,则语焉不详。其实我国刑法(无论是1979年刑法还是1997年刑法)对不作为犯罪都没有加以明文规定,这对于属于大陆法系立法形式的我国刑法来说,不能不说是一个很大的遗憾。而由于各种教科书都不问来由千篇一律地如此叙述,久而久之,“三义务来源”就成了“天然的产物”。当然近年来还产生过一些刑法理论观点将某些法律行为(合同行为、自愿接受行为)甚至是一些道德义务引起的应尽义务,看成是一种独立的义务来源,{3}例如,根据约定暂时抚养他人婴儿的人对该婴儿负有抚养义务,将弃婴领回家中的人也对该婴儿负有抚养义务;又如,保姆基于合同而对小孩的保护义务;再如,自愿接受他人的呼吁,用竹竿搭救落水者,搭救到一半时又放弃的行为。{4}日本当代刑法学者牧野英一指出违反义务不应仅仅局限于违反义务这一点上,还有违反与其结果相对有关系的公序良俗的行为也可以不作为的形式犯之。不作为在违反义务这一点上,便可认为是违反公序良俗。即使依据法令的各条款的解释,仍不能判定作为义务的时候,应根据法律全体精神乃至事物的性质来把握。”{5}我国刑法学界也有学者持类似观点,认为在特殊场合下,公共秩序和社会公德要求履行的特定义务也可以成为作为义务的发生根据。这种观点认为在一般场合下,刑法所保护的社会关系处于危险状态,只要不是在场的人的行为所引起的,刑法便不要求他履行排除和采取措施避免危险的义务;但是在特定的场合、关系和条件下,刑法则要求其履行这种义务,在不损害自己较大利益且有能力履行的基础上,它不履行这种义务造成严重后果的,也应认为是犯罪的不作为。”{6}此外也经常可以在一些理论研究的成果中看到还有其他一些更多更新的观点和义务来源。
  然而问题是,除了法律、法规明文规定要求履行的特定义务外,为什么其他不是法律规定的义务也要不作为人承担法律责任甚至是刑事责任呢?如果不发生客观结果连其他法律责任都没有,而一有危害结果或损害结果,凭什么就直接认定为犯罪而负刑事责任呢?从未发生结果就无法律责任到一发生结果就直接担负刑事责任之间,为什么连一个过渡地带都没有呢?在我们现有的刑法理论和司法实践中,诸如此类的很多的问题习惯于被认为已有当然的结论。也许对于司法实践来说,只要法律已有明确规定则只需遵照执行即可。然而即使对于刑事立法来说,也存在为什么是这样规定而不是那样规定的问题,正像古希腊法学家亚里斯多德所说的那样法治应包含两重意义:己成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”{7}更何况在我国的刑事法律中,不作为犯罪还没有得到法律的明确规定。因此,笔者认为有必要从理论上继续研究和明确不作为犯罪的义务来源。
  二、不作为犯罪义务来源呈扩张趋势的原因
  其实在不作为犯罪方面,同受大陆法系刑法理论影响的我国民国时期和现在我国的台湾地区的刑法理论曾经将不作为犯罪划分为纯正的不作为犯和不纯正的不作为犯两种类型,“前者是指违反命令规范之行为,后者是指违反禁止规范之行为,而其本身(不包括引起之结果)与外界现象无所添加者”。{8}有刑法学者专门指出法律规定一定之作为义务,单纯违反此义务即构成犯罪者,谓之纯正不作为犯。”{9}对于纯正不作为犯,台湾地区“刑法”第15条专门规定对于一定结果之发生,法律上有防止之义务,能防止而不防止者,与因积极行为发生结果者同。”“称法律上义务,乃所以别于道德上义务”,{10}“亦即前述基于法令,法律行为或公平原则所生之法律上义务,尤以公平原则一端(即前行为所生危险之防止义务,所包者广,吾人日常公私生活行动莫不受其约束”。{11}为此,台湾地区的“刑法”第15条第2款专门规定:“因自己之行为,致有发生一定结果之危险者,负防止其发生之义务。”关于对纯正不作为犯罪和不纯正的不作为犯罪是否均应以作为义务为前提的问题,虽在刑法理论上曾有过不同的看法,但在早年中华民国时期由于法律的明确规定,几乎不成为问题。由此笔者认为,负有特定义务是不作为行为构成犯罪的客观条件和法律依据。因此,不负有特定的作为义务,也就谈不上不作为的犯罪。这样在义务要求上,无论是“纯正的不作为”还是“不纯正的不作为”,均应一视同仁。
  纯正的不作为犯罪,由于其违反了法律上命令性的规范,就等于直接触犯了法律规定,比如我国刑法上的第129条丢失枪支不报罪、第139条不报安全事故罪、第261条遗弃罪等等。由于纯正的不作为犯罪基本上是以法律规定为前提条件和事实基础的,因而构成犯罪在刑法理论上没有多大障碍,在司法实践中基本上不会发生大的分歧和争议。因此当前刑法理论与司法实践发生争议的主要集中在不纯正的不作为犯罪上。本文引言中所列的案例基本上都是属于不纯正不作为的典型案例。而前面已经提到的除了法律明文规定要求履行的特定义务和职务或业务职责要求履行的特定义务以外,由行为人先前行为所引起的特定义务以及其他可能引起的应当履行的义务,一般都是针对不纯正的不作为犯罪而言的。
  尽管不作为犯罪的理论和法律规定形式都来源于大陆法系,然而在我国刑法学理论领域和司法实践中,为什么未经反复思考与辨正,对于不纯正不作为的静态行为一有客观的损害结果,就轻而易举地全面接受不作为犯罪的“三义务来源说”、“四义务来源说”中除法律规定以外的其他义务来源,甚至还有不断扩张的趋势?为什么一有客观损害结果很多人首先就想到了刑事责任?为什么这些理论轻而易举地占领了我国的刑法理论领域并有时在司法实践中得到体现?笔者认为有以下三个原因。爱法律,有未来
  第一个原因是重刑轻民的法律文化影响和严刑峻法的法律观念的影响。
  根据中国的古代法律制度史和法律实践史,可以发现历朝历代的统治者在维护既定的统治秩序以巩固家天下江山的过程中,尽管文武并行、恩威兼施,但总体上是内圣外王、儒表法内,始终都遵循着一个铁血规律:即以严刑峻罚以实现治民的目的。在中国的法律发展和发达史上,关于刑法与民法或者其他法律甚至与道德的相互关系上,虽然其表现形式呈现出“刑民不分、诸法合体”的现象,然而凡事以刑法为评价标准,以刑罚作为追责手段总是成为其一贯的治世手段。本来刑法具有第二次的规范形式,凡事应当循序渐进,正所谓“出乎礼而入于法,出乎他法而入于刑法”的一般法理揭示的常情、常理和常识而已。然而已成为惯性的“重刑轻民”的中国法律文化的“路径依赖”和严刑峻罚的法律观念即使在今天依然起着顽固的影响作用。因此一有客观损害结果,加上现代媒体的带有价值引导的主观评价渲染,各种呼吁入刑的议论就不足为奇。
  第二个原因是我国缺乏深厚的理论基础和理论体系、盲目引进域外理论导致“囫囵吞枣”的现象。
  1840年爆发的鸦片战争,使古老的中华帝国在洋人坚船利炮轰击下开始分崩瓦解了,传统的中华法系雄风不再。面对“三千年未有之变局”,晚清政府不得不开始将目光投向天朝帝国之外的“西夷番邦”。尽管晚清政府也曾派“五大员”考察欧美各国,但是在法律制度上最终还是选择了曾是中华文化学生的日本作为模仿对象。而日本经过“明治维新”变革之后,开始转为主要向德国等大陆法系国家学习,以致中国晚清时期甚至民国时期的北洋政府、国民党政府统治期间,其法律制度和法律文化都打上了大陆法系国家的烙印,关于不纯正不作为犯罪的义务来源或者如何入罪的规则基本上来源于大陆法系刑法理论,或者说是大陆法系法律规范的翻版。但是对于大陆法系的某些国家来说,例如法国、德国、日本、奥地利、葡萄牙甚至受大陆法系国家影响的我国台湾地区、澳门地区的刑法对不作为犯罪的义务毕竟都有明文规定,有些刑法还特别强调不作为的义务必须是来源于法律上的义务。
  我国刑法理论中的不作为犯罪的义务来源,最早可追溯到1982年由司法部组织的统编教材。{12}该书只是概括地表述为我国法学界通常不作为犯罪的义务来源或者行为人应当要履行的作为义务有三个方面的内容,但可以看出,这三个方面的义务来源多少染上了大陆法系的义务来源色彩。尽管在我国制定刑法后早期的理论叙事中,对于那些基于公共秩序、公序良俗或一般性道德要求的义务,并没有纳入到不作为的义务范围之中,但是随着理论研究的深入,更主要的是受德日大陆法系国家有关不作为犯罪理论和法律规定的影响,不作为义务范围在刑法理论上却有不断扩大的趋势,以致出现了“四来源说”或“五来源说”的观点。{13}在未能经得起证伪的情况下,以国外某些国家的刑法理论或法律规定为依据,盲目扩大不作为犯罪义务来源的观点多少有点“囫囵吞枣”的嫌疑。
  第三个原因是人为拔高道德标准、迎合社情舆论、颠倒权利和义务的关系。
  在社会现实生活中,一个涉刑涉罪的不作为案件的形成和公诸于众,往往会引来众多社会热议,很多社会成员往往喜欢站在道德高地上预先进行道德审判和舆论审判,这对于当今依然处在道德低洼的中国社会重新审视道德标准,呼唤道德回归,有着重要的促进社会文明修养的作用;但是在现代的社会文明进步过程中,道德和法律毕竟属于既有联系又可人为分开的两个不同领域。太高的道德标准对于大多数社会成员来说是可望而不可及的理想生活模式,而法律是惩恶的工具却不是扬善的发动机。因此在一个法治的国家,不能用道德规范的标准强行规范人们的日常行为。但不可否认的是,一方面,中国社会的道德依然处在不断滑坡的轨道中;另一方面,道德高标的议论我们也已经耳熟能详。当年的宋福祥杀妻案,很多人都站在道德制高点进行指责;而“小悦悦事件”的千夫所指、万人唾骂的情景更是让人记忆犹新。好像此时一个人是否构成犯罪,不在于行为是否背负什么义务和责任,而在于是否不该出现在这个不可预知的时间和空间,如此定罪,岂不人人自危。即使一个许霆案,很多社会成员甚至法律界人士也并未从法律的权利和义务的关系和法律的逻辑基础上进行理性的分析,而是从所谓的社会危害性中进行道德恶性分析和刑法评价,从而轻易地得出应当构成犯罪的结论。{14}
  其实,在我国社会所发生的这些刑法评价现象,在我们曾从中获取理论力量的大陆法系的国家里也曾发生过。比如日本著名的刑法学者牧野英一就曾说过,违反公序良俗的行为也可以不作为形式犯之,不作为在违反义务这一点上,便可以认为是违反公序良俗。“即使依据法令的各条款的解释,仍不能判定作为义务的时候,应依据法律的全体的精神乃至事物的性质来把握。”{15}这的确代表了一定的刑法理论,但我们从中也能分析得出这种理论已明显脱离罪刑法定的法治观念和法律的明文规定,以极其高和没有具体标准的抽象正义观来代替具体的法律规范评价。这不由得使我们想起了为什么在现代刑法理论的发源地、加工地和繁荣基地的大陆法系国家中,无论是德国还是日本,都这么容易出现现代军国主义时期的极端刑法理论。{16}
  三、不作为犯罪的义务来源应为法定义务
  从一般意义上说,不作为犯罪的主观罪过形式既有故意也有过失,既有直接故意也有间接故意。但由于证明的困难性,在司法实践中要证明当事人主观上存有直接故意以至于即使犯罪未遂也得入罪几乎不可能,所以不作为犯基本上被认定是以结果为条件的结果犯,主观上一般被推定以为间接故意或者过失为主。这样不作为犯罪的作为义务就使当事人具有一定的防止结果义务。正如李斯特所说不作为是指对结果的意志上的不阻止。”{17}刑

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