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【期刊名称】 《比较法研究》
走出“共犯与身份”的教义学迷思:“主从犯体系”下身份要素的再定位
【英文标题】 Beyond the Doctrinal Myth of“Accomplice and Identity”:Relocation of Identity Elements Based on“Principal and Subordinate Crime System”
【作者】 夏伟
【作者单位】 东南大学法学院{博士研究生}东南大学法学院反腐败法治研究中心{特约研究员}
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 共犯与身份;违法身份;责任身份;共同违法构成要件;责任克减
【英文关键词】 accomplice and identity;illegal identity;responsibility identity;common illegal tat-bestand;reduction of responsibility
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 172
【摘要】 我国“主从犯体系”不同于德日区分制体系,主要表现为作用分类法与分工分类法具有实质差异、主犯判断与正犯评价存在根本区别。在欠缺身份犯总则性规定的前提下,不宜直接运用德日区分制体系下的“共犯与身份”理论来解决相关问题,而应当对其进行中国语境的转化。据此,“违法的连带性”应转换为“违法的共同性”,“责任的个别化”应蜕变为对“不法程度”及责任要素的双重评价。故而,在“主从犯体系”下,身份的作用仅限于两点:一是在整体上或共同违法意义上作为犯罪构成要件,从而在非身份者与身份者实施的共同犯罪中,身份者未必都是主犯,也可以是从犯或胁从犯;二是在归责意义上,非身份者的责任在同等条件下相对于身份者会有所克减。
【英文摘要】 The“Principal and Subordinate Crime System” of our country is different from the accomplice system of Germany and Japan,which is mainly manifested in the substantive differences between classification methods and criminal evaluation. On the premise of lacking the general provisions of identity crime,it is not appropriate to directly apply the theory of German and Japan to solve our country’s problems,but should be transformed into chinization. Accordingly,“the connection of illegality” should be transformed into“the commonality of illegality”and“the individualization of responsibility” should be transformed into a double evaluation of“the degree of illegality”and the elements of responsibility. Therefore,based on“Principal and Subordinate Crime System”,the role of identity is limited to two points. First,it acts as a tatbestand in the sense of overall crime or common illegality,so that the identifiable persons are not necessarily principal offenders,but also accomplices or coerced accomplices. Second,in the sense of accountability,the responsibility of non-identifiable persons will be derogated from that of identifiable persons under the same conditions.
【全文】法宝引证码CLI.A.1270606    
  一、问题的提出与分析视角
  围绕“共犯与身份”的争议,最终要解决的问题都是归责问题,即参与共同犯罪的身份者与非身份者是否需要承担责任以及承担多大程度的责任。我国刑法总则虽未设定身份犯的一般处罚规则,但在刑法分则中,身份可以作为积极或消极的要件而影响犯罪的成立与刑罚的量定,因而,我国具备研究身份犯诸问题的刑法语境。然而,在讨论“共犯与身份”问题上,我国刑法理论界素来承袭德日学术见解,主要以正犯与共犯区分制为分析框架。这就产生了这样一个非常值得关注的问题:在我国刑法没有如同德日的关于身份犯的总则性规定,并且我国共同犯罪体系与德日不完全相同的情况下,能否借用德日刑法理论来阐释“共犯与身份”关系问题,其证成逻辑是否契合我国刑事实体法的规定?
  理论上,“共犯与身份”问题的研究可以分为三种情形,分别是:(1)非身份者加功(教唆、帮助)身份者;(2)身份者加功(教唆、帮助)非身份者;(3)身份者与非身份者共动(共同正犯)。[1]就前两种情形而言,属于狭义共犯与身份的关系问题,学界主要存在两种观点:一是将影响定罪的身份解释为构成身份、将影响量刑的身份解释为加减身份的形式说;[2]二是将影响定罪的身份理解为违法身份、将影响量刑的身份理解为责任身份的实质说。[3]这两种观点均主张定罪身份的连带性与量刑身份的个别化,只是后者强调从实质的立场加以阐明,解释力更强。就第三种情形而言,主要讨论的是非身份者与身份者能否成立共同正犯,对此,有基于身份的构成要件属性、义务犯理论的否定说与立足于部分实行全部责任原理的肯定说之争。[4]先不论上述观点合理与否的问题,学界当前关于“共犯与身份”问题的研究或许存在如下三点不足:第一,理论研究与立法规定的脱节。一方面,我国刑法并无“共犯与身份”问题的总则性规定,散见于刑法分则中的各种身份要素未必能够和理论论证实现一一对应。另一方面,我国共同犯罪立法并非采用传统区分制的模式,而是由主犯、从犯、胁从犯等构成的独特模式。因而,正犯与主犯、(狭义)共犯与从犯(胁从犯)在适用情境以及成立范围上都有着较为明显的差异。例如,按照我国《刑法》第29条第2款的规定,教唆犯可以是主犯,也可以是从犯。由此可见,德日共犯理论难以完整呈现我国刑事立法的真实面貌。第二,理论供给与实践需求的偏离。实践中,无身份者与身份者共同实施犯罪行为的情况相对较少,更常见的问题是,不同身份者之间相互串谋实施犯罪,此时,明确身份要素在共犯体系中的地位才是解决问题的关键所在。第三,理论借鉴的进路问题。借鉴德日有关共犯的理论来解决中国问题本身并无不妥,只是还要进行理论适应性的检验与理论的转化。无疑,刑法理论在绝大多数情况下是要以遵循立法为基础、以服务实践为目标的,因此,借鉴国外理论的一般进路是:先检验理论是否适应国内立法的规定,再根据国内司法实践予以修正和完善。但按照当前的共犯领域教义学研究进路,“共犯与身份”问题的研究几乎是德日理论的复制,似乎只要德日理论具备逻辑上的自洽性或教义学上的合理性,都可以用来解决我国的现实问题,并极力促成我国刑法解释学向德日理论靠拢,完全走向了理论借鉴进路的反向面。
  有鉴于此,本文将立足于“中国立法”与“中国实践”,从共犯体系之比较出发,以“主从犯体系”[5]为分析框架,探讨不同情形下身份者与非身份者的行为性质与责任归属。本文的基本结论是:我国“主从犯体系”不同于传统区分制体系,尤其表现为主犯与正犯在认定方法上有根本差异;在共同犯罪中,身份要素的评价意义仅有两项:一是在整体上或共同违法意义上作为犯罪的构成要件,从而身份者既可以是主犯,也可以是从犯或胁从犯;二是在归责意义上,非身份者的责任在同等条件下相对于身份者会有所克减。
  二、理论前提:我国共犯体系既不是单一制也不是区分制
  在共犯体系选择上,大陆法系刑法理论历来存在单一制与区分制之争。其中,单一制论者认为,所有参与犯罪者皆为正犯,只是就正犯类型是否需要再作划分以及正犯成立是否受必要限制又形成形式的单一制与功能性单一制之别;[6]区分制论者一般坚持“参与人形式的三分法”,[7]即根据参与行为的表现形式将之分为正犯(实行犯)、教唆犯、帮助犯,后两者又构成狭义上的共犯。如今的基本形势是,区分制因受学者青睐而渐进主流,单一制虽略显式微但仍有新论。
  在我国,有关共犯体系之争的主要观点可以归纳为四类,分别是:其一,形式的单一制。刘明祥教授是单一制坚定的支持者,认为“我国刑法在犯罪参与问题上采取的是单一制”,同时指出,“与其他采取单一制国家的刑法不同,我国刑法将所有参与共同犯罪的人分为主犯与从犯两大类,分别给予轻重不同的处罚”。[8]因此,单一制主张“将所有共同参与犯罪的人都视为正犯,而不注重从构成要件的立场来区分正犯与教唆犯、帮助犯,只是在正犯之内根据其加功的程度和性质在量刑时予以考虑”。[9]其二,功能性单一制。有学者提出,功能性单一制之“功能性”主要表现为三点,分别是坚持个人责任原则、注重因果关系判断的规范化以及强调正犯类型的形式区分。[10]但笔者认为,坚持个人责任原则是形式的单一制与功能性单一制所共有的,真正显示“功能性”特质的主要是正犯类型的形式区分与因果关系判断的规范化这两点,前者是基于立法对构成要件的形式区分所推导出的,后者是根据对各参与行为的不法进行实质判断所得出的。其三,区分制。区分制核心思想是,先对共犯参与人进行形式区分,再赋予这种形式区分以实质意义,而这种实质意义主要表现为对归责与量刑的影响。由于区分制在德日属于主流学说,再加上其理论逻辑极为严谨,因而备受国内学者推崇。[11]其四,“新型”区分制。之所以说是“新型”区分制,并不是意味着要提出新的理论模型,而是在区分制的基础上进行中国化改造,如“分工与作用的双层区分制”、[12]“定罪与量刑的双层区分制”、[13]“归责意义上的区分制”[14]等理论主张。
  笔者认为,我国共犯体系既不是单一制也不是区分制,理由是:
  其一,单一制薄弱的理论架构决定了它不符合我国共犯立法的规定,无法奠定主犯、从犯(胁从犯)与教唆犯区分的价值/实质标准。单一制最大的问题就是在理论架构上有太多的“不作为”,这是其最根本的缺陷。(形式的)单一制认为,所有对结果有因果贡献者不论因果力之强弱,皆为正犯,不同参与人仅在量刑上有所区别。至于在量刑上有何区别,“参与人加功性质是故意、过失、能否避免,以及是否有责,参与程度是预备、着手或既遂,皆非所问”。[15]这种预设几乎掏空了价值内涵,使得单一制成为近乎没有评价内容的“躯壳”。我国共同犯罪的立法分类一开始就锁定了价值判断的问题,即将行为在共同犯罪中所起的作用或贡献大小这一价值判断的结果作为分类的主要标准。因此,如果认为我国共同犯罪体系是单一制,那么必然会面临这样的诘问:区分主犯、从犯(胁从犯)与教唆犯的价值标准为何?这恰恰是价值性稀薄的单一制所难以回答的问题。于是,我们可以看到,单一制在随后的发展过程中,毫无例外地主张在形式之外丰富其价值内涵,功能性单一制是如此,限缩的单一制亦复如是。我国学者在引进单一制理论时也大致沿着这种路径,在单一制形式要件的基础上增加评价内容,但这种做法更像是打理论的“擦边球”,以至如今,单一制逐渐向区分制靠拢。[16]例如,功能性单一制所主张的对正犯类型进行形式区分以及对因果关系进行规范的判断,不正是最初单一制与区分制的区别所在吗?其实,单一制与区分制最为核心的差异体现在方法论上,即由谁来进行规范的价值评价。很显然,单一制主张将价值评价交给司法者,在立法阶段只保留“躯壳”或少量的价值判断就可以了;区分制主张将价值评价主要交给立法者,意在限制司法者的裁量空间。一方面,刑事立法构造共犯模型是为了更好地处理不同参与人的定罪与量刑问题,欠缺必要价值评价的单一制在立法构造阶段显然没有实现该目标。另一方面,单一制将价值评价交给司法者,这样做有利有弊。其利处是,对参与行为的定性与量刑判断很少受到立法的限制,司法阶段的灵活性极强;但其弊处更甚,比如,为了保障定性与量刑判断的准确性,必须依赖于司法者有极高的水平以及几近完全秉持司法正义,一旦司法的某个环节出现问题,就有可能造成结果的非正义、伤害法治精神。正是意识到这一点,现今的单一制论者大多主张对进入司法阶段之前行为的定性与量刑问题进行解释,但实际上,这种解释究竟能在多大程度上坚持单一制本来的面貌以及是否严格遵循了罪刑法定原则着实令人怀疑。
  其二,区分制虽具备实质的合理性,但不同的分类方法决定了我国共犯体系与区分制有着根本的结构差异。区分制在狭义共犯与正犯之间建立了三重基本关系,即狭义共犯需借助正犯行为实现构成要件、狭义共犯的成立要求正犯至少具备未遂的可罚性以及狭义共犯的量刑原则上不得超过正犯,确保了构成要件的定型性、违法的连带性与责任的个别化。从而,狭义共犯认定应以不法为中心、以正犯为中心、以因果为核心,[17]也以此奠定了区分制体系的实质合理性。学界对区分制的青睐,主要源于两点理由:一是对我国共同犯罪在形式上作出了区分,分为主犯、从犯(胁从犯)、教唆犯等。二是区分制理论自身具备着合理性。但事实上,我国“主从犯体系”与区分制并不完全相同。一方面,对共同犯罪的类型进行形式区分,不等于是采用了区分制,两者是不同层面的问题。我国共犯体系采用的是作用分类法,区分制的分类方法有所演变,早先形式客观说采用的是形式的分工分类法,后来包括实质客观说、犯罪行为支配说(Tatherrschaftslehre)在内的诸多学说逐渐演化为形式分工+实质贡献(作用)的分类方法,[18]这种变化虽然使得正犯的范围逐渐趋近于主犯,[19]但不同的分类方法项下的具体犯罪概念并不完全相同。另一方面,在我国,“主从犯体系”是以主犯为中心的,是“无主犯则无从犯”,而非“无正犯则无共犯”。因此,运用区分制体系解决我国共犯问题的前提是,主犯与正犯必须具有本质属性的一致性,否则就有可能由于核心概念的不一致而导致在某些情形下产生实质的分歧。但是,主犯与正犯之间属于交叉而非重合关系。证据之一是,实行犯原则上都是正犯但却未必是主犯,因而形式的正犯可能广于主犯。例如,有这样一则案例:2014年4月12日凌晨4时许,车某、王甲预谋抢劫,并找到王乙想让其一同参加。王乙最初不愿意参与,但经不住二人的言语威胁后表示同意。三人搭乘被害人邢某驾驶的出租车,当车行至半途路边时,车某下车打开驾驶室门,拿出随身携带的折叠刀顶在邢某颈部,被告人王甲在副驾驶位置上控制住邢某的双手,王乙负责拿钱,三人抢得500元后逃离现场。[20]本案中,王乙的行为被定性为抢劫罪的胁从犯。但在区分制下,我们通常会先判断这种胁迫未达到意思支配的程度,再根据王乙实际参与犯罪这一客观事实,更倾向于将其认定为正犯。证据之二是,起主要作用的纯粹共谋者都能够通过《刑法》第29条关于教唆犯的规定被轻易归入到主犯范畴,但在区分制中,因受限于共犯从属性理论却很难突围,只能创设“共谋共同正犯”的概念,由此,实质的正犯可能窄于主犯。因此,笔者虽然不否认区分制本身具备高度的合理性,但实然层面的立法现状却是,我国“主从犯体系”中的主犯与区分制中的正犯并不等同,这种差异对共犯体系结构的影响是根本性的。
  综上,我国共犯体系既不是单一制也不是区分制,而是有别于两者的“主从犯体系”。当然,即使不采纳区分制模式,也并非意味着不可以借鉴其处理共犯问题的思想,因为理论模型虽然受限于立法规定,但思想却是共通的、超越立法的。前文分析表明,区分制之所以备受推崇,很大的原因在于其本身的合理性。学界有力的观点认为,在借鉴区分制的基础上,还要进行中国化的转化,也就是要进行两次评价,即先按照分工确定正犯与狭义共犯,再根据作用确定主犯与从犯。但在笔者看来,这种做法实际上将简单的问题复杂化,不仅与实践现状不符合,还很容易形成主犯正犯化之倾向。[21]当然,即便区分制与我国共犯体系有本质区别,但就共犯诸问题的解释而言,我们并不排斥吸收区分制的理论思想。事实上,这种深挖区分制理论思想并将之运用于我国“主从犯体系”解释的做法早有尝试,如提倡共犯论应以“中国本土化汉语化”命题取代“从苏俄化到德日化”命题、[22]主张在辨析主犯与正犯关系的基础上吸收区分制理论模型的合理内容[23]等。笔者认为,这种思想上的借镜更具有生命力,因为它挖掘的是理论最核心的东西,是思想的共通点。就“共犯与身份”问题而言,区分制中最值得借鉴的理论思想莫过于“违法的连带性”与“责任的个别化”,前者以参与人行为之“共同性”为根基,从而非身份者加功身份犯仍以共犯论处,后者贯彻的是个人责任原理,从而无身份者相对于身份者在量刑上相对偏轻。[24]当然,借鉴并非移植也并非同化,在吸收区分制下“违法的连带性”与“责任的个别化”的理论思想的基础上,更重要的是要结合我国立法规定与实践状况进行中国式的转化。
  三、违法的连带性与作为共同违法构成要件的身份
  案例1:2008年7月2日,某公司因破产倒闭被起诉至南海法院,同月11日,南海法院依法查封了该公司的全部财产。同年8月,时任书记员的黄某利用其协助法官完成审判、执行工作以及具体负责该公司财产保全工作的职务便利,伙同被告人李某违反规定,将南海法院依法查封并准备转移保存至公物仓的该公司的18台机械设备私自予以变卖,共得款人民币38. 1万元,李某分得7万元。[25]
  案例2:王某系某国有企业工作人员,2008年7月至11月,王某伙同好友刘某(非身份者),利用王某受国有公司委派担任旗下子公司财务主管的职务便利,先后挪用公款共计1250万元。其中,2008年7月至10月,王某应刘某的要求,在未经公司审批的情况下先后八次签发支票或本票,将800万元的资金划至刘某实际控制的企业并供其使用;2008年11月,王某与刘某共谋决定采用开具信用证的方式套现450万元人民币,供刘某使用。[26]
  案例3:廖某为某拆迁公司员工,李某为拆迁小组工作人员。2009年9月至2010年4月,廖某利用拆迁公司员工的身份非法收受他人财物,为拆迁户谋取利益;期间,廖某与李某合谋骗取拆迁款66324.25元,数额较大。法院认为,从形式上看,廖某与李某的行为貌似受贿,但实际上损失的是国家财产,因而,“本案属于不具有国家工作人员身份的人与具有国家工作人员身份的人内外勾结,共同弄虚作假骗取赔偿款的情形,应当认定为共同贪污”。[27]
  上述三个案例反映了司法实践中“共犯与身份”问题的三种主要类型:(1)非身份者加功身份者实施犯罪。在案例1中,黄某利用其职务便利将法院查封的财物非法占为己有并变卖,李某主要负责变卖财物,起次要作用。(2)身份者与非身份者共动。非身份者在共同犯罪中也可以起到主要作用,在案例2中,王某利用主管财物的便利先后挪用1250万元,当然是主犯;但同时,王某是应刘某要求为之,挪用的款项也是供刘某使用,认定刘某为主犯也是妥当的。(3)不同身份者互相利用实施犯罪。案例3属于不同身份者互相利用进而实施犯罪的情形,对于这种情况,司法实践中通常适用2000年6月30日最高人民法院发布的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》(以下简称《职务犯罪共犯解释》)第3条的规定,即“公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪”。但在本案中,情况又有所不同,即廖某与李某都是起到主要作用,廖某是收受财物、贪污拆迁款项的积极实施者,李某是发放拆迁款项的审批者,但就判决结果而言,却是将廖某作为从犯处理的。其实,在理论上,还有第四种类型,也就是身份者加功非身份者实施犯罪,这种情形在实践中比较罕见,各参与人行为性质之评价需以具体事实为依据。下文将详述之。
  笔者认为,区分制下的“违法的连带性”原理并不完全适用于解释我国“主从犯体系”下的“共犯与身份”问题,身份的作用绝不是为了标识非身份者行为对身份者行为的从属性或连带性,而是在整体上或共同违法意义上作为犯罪构成要件,这是“违法的连带性”原理在我国“主从犯体系”下转换的结果。
  (一)“违法连带”的法理及适用限制
  “违法连带”是共犯限制从属性思想的体现。日本《刑法》第65条第1款规定,“加功于因犯罪人的身份才构成的犯罪行为时,即便是没有身份者,也是共犯”。由于共犯是违法形态,[28]故非身份者教唆、帮助身份者,应在违法层面被评价为共犯。很显然,此处的连带是正犯对共犯就身份要件的连带,是将正犯身份的影响力扩张至狭义共犯的具体体现。本来,按照身份犯的理论,只有具备特定身份者才能成立此类犯罪,亦即身份是作为犯罪构成要件而存在的,无身份者原则上不能构成这类犯罪。但在共犯中,狭义共犯是从属于正犯的,也就是说,狭义共犯的成立,只需要“正犯符合构成要件并且是违法的”。[29]因为狭义共犯作为“处罚扩张事由”,其本身不是自己去实施犯罪,而是借助他人的行为实现犯罪结果。[30]析言之,教唆犯是以引起、强化正犯犯意的方式参与共同犯罪的,帮助犯是以促进、援助正犯行为的方式参与共同犯罪的,而两者都要以正犯的实行行为作为媒介才能够实现犯罪构成要件。因此,正犯在共同犯罪中处于中心地位,就身份犯而言,只要正犯具备了身份要件,其行为该当构成要件且具备违法性,就意味着身份犯之共同犯罪在违法意义上是成立的,至于教唆者、帮助者是否具备身份要件都不影响这项评价,这也是“违法连带”的基本含义。
  然而,主犯与从犯之间却没有这种从属关系,“违法连带”在“主从犯体系”下并不总是成立。一方面,主犯与从犯的划分主要着眼于实质作用,共同犯罪的成立不以两者之间存在因果关系为必要前提。因果共犯论认为,狭义共犯之所以受处罚,是因为其具有引起、强化正犯行为物理或者心理因果性的作用[31。]这样,根据法益被侵害的事实追究狭义共犯的责任也就有了客观依据。但在主犯与从犯之间,这种因果性未必总是存在。因为,与正犯相比,主犯的成立范围更为宽广,可以是直接实现犯罪构成要件者,可以是组织策划者,还可以是教唆者,而其中,构成主犯的许多情形实际上已经超出了“违法连带”的理论射程,具体来说,独立完成部分犯罪事实的参与人,也可能因其在共同犯罪中所起到的作用较低而被评价为从犯,但此时,从犯并不是依附或从属于主犯的,而是与主犯共动、相互促进的。也就是说,从犯在很多情况下是不必借助主犯的行为也可以实现犯罪结果的,相应地,此时从犯与主犯之间也就不具有“连带关系”了。另一方面,区分制主要注重局部关系的评价,是以正犯为中心牵连出教唆犯、帮助犯等参与类型。(狭义)共犯从属于正犯的构成要件该当性与违法性,因而,只要正犯具备特定身份,教唆者、帮助者是否具有满足身份要件均不影响共同犯罪的成立。与之相对,我国共犯体系更关注整体关系的评价,主犯与从犯都是从整体上根据参与人在共同犯罪中所起到的作用加以认定的。至于主犯与从犯之间是否具有从属关系,其实更多时候具有偶然性。所以,我们可以说,(狭义)共犯一定是某个正犯的(狭义)共犯,但却未必能说,从犯一定是某个主犯的从犯。
  因此,“违法连带”虽然能够解释区分制下正犯与狭义共犯之间的关系,但却未

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