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【期刊名称】 《比较法研究》
行政协议的判断标准
【副标题】 以“亚鹏公司案”为分析样本的展开
【英文标题】 The Criteria for Judgment of Administrative Contract:Analyzing Ya Peng Company Case
【作者】 余凌云【作者单位】 清华大学法学院{教授,法学博士}
【分类】 行政法学
【中文关键词】 行政协议;判断标准;具有行政法上权利义务内容
【英文关键词】 administrative contract;criteria;administrative right and duty
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 98
【摘要】 行政诉讼法修改之后,无论在理论上,还是实践上,行政契约都得到了肯认。但是,除了行政诉讼法上明确列举的政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议之外,如何判断一个合同属于行政协议,依然存在争论。要证成行政协议,“主体说”、“目的说”(公共利益)都显得苍白无力,形式意义大于实质意义。上述标准都必须结合并最终落实到“具有行政法上权利义务内容”这一个重要标准上。其在合同之中的具体体现,以往学者多拘束于行政优益权理论,而忽视了隐含在行政契约之中的行政机关对未来权力行使的事先处分与约定。这决定了行政协议与民事合同在解决纠纷上的不同理路,成为判断行政协议的根本性标准。
【英文摘要】 After the amendment of Administrative Litigation Law,both in theory and in practice, administrative contract has been confirmed and accepted. However,there are still disputes on the judgment standards of administrative contract,apart from the government franchise agreements and land and housing expropriation compensation agreements explicitly listed in the Administrative Litigation Law. The concept of administrative contract could not easily accepted only by emphasis on that it is signed by government or its purpose is to realize public interest. Only the content of contract contains administrative right or duty,then administrative contract could be obviously distinguished from civil contract. As to the interpretation of the criteria of administrative duty or right,in the past,scholars concentrated mainly on administrative privileges,but neglected the prior disposition of administrative organs on the exercise of future public power which implied in the administrative contract.
【全文】法宝引证码CLI.A.1270603    
  一、引言
  2014年11月1日,全国人大常委会通过了《关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》,其中一个重大突破,就是允许法院受理审查“行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”纠纷。新法自2015年5月1日起施行。
  上述立法的重大意义是将学术上的行政契约转化为法律上的“行政协议”。行政契约,也称行政合同(以下,这三个概念是在同一意义上使用),在行政法上的研究由来已久,但在不少学者眼里,它仍然是一个巨大的问号,质疑之声,不绝如缕。随着新法的实施,无论在理论上,还是实践上,行政契约都得到了肯认,我们对它的属性、特征、运用规律、审判技巧一定会有更深入的认识。
  但是,学术史上却又多了一次无可奈何的遗憾,用了一个已有特指的法律术语替换了一个约定俗成的学术术语。在以往的行政法研究上,行政协议专指行政主体之间签订的协议。[1]不延续早已约定俗成的术语,不是立法的强势,反衬出立法的任性、软弱。其实,在我看来,“合同”之前加上“行政”限定,就与民事合同划清了界线。
  2015年10月22日,最高人民法院发布了“人民法院2015年度十大经济行政典型案例”。在“典型意义”一栏上,对“萍乡市亚鹏房地产开发有限公司诉萍乡市国土资源局不予更正土地用途登记案”(以下简称“亚鹏公司案”)的介绍是,“本案是涉及行政协议的典型案例”。2016年12月28日,最高人民法院发布第15批指导性案例,又收录了本案(编号为76号)。[2]有意思的是,该案是2014年4月23日一审判决,同年8月15日二审判决,[3]都在新法实施之前。这种刻意的挑选与措辞让我们有理由相信,在最高人民法院看来,这起案件比较贴切新法规定的行政协议,可以用来阐释有关法律规定,其中的一些审判理路对基层法院能够起到指导作用。
  更为深刻的意义,可能还在于表明了最高人民法院的态度转向,用典型案例、指导性案例推翻了先前的司法解释、案由规定,[4]国有土地使用权出让合同(以下简称“出让合同”)不再是民事合同,也不再由民庭管辖,而是行政协议,今后由行政庭审理。这无疑是一种积极的姿态,将行政诉讼法修改过程中遗留的有关争议,以及混乱的实践,迅速做个决断,进一步扩大了行政协议的种类范围。
  在中国法院网上,该案是编排在“典型案例”、“指导案例”之中,都是“对各级法院法官审理类似案件,提供参照标准”。在对该案“典型意义”的评述中,强调了三点:第一,行政协议是行政机关为实现公共利益或者行政管理目标,在法定职责范围内与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。第二,当出现争议时,如本案中双方当事人对合同中有关“冷藏车间维持现状”条款产生不同理解时,行政机关不得随意作出不利于行政相对人的解释。第三,行政机关在职权范围内对行政协议约定的条款进行的解释,对协议双方具有法律约束力,人民法院经过审查,根据实际情况,可以作为审查行政协议的依据。
  在笔者看来,首先,上述第一点是最高人民法院对行政协议的解释,自然隐含着判断标准,需要我们逐一提炼出来,并做进一步评判。本案涉及的是国有土地使用权出让合同,在属性上就颇有争议,但是,一审、二审法院却避而不谈。我们也不妨拿它作为测试的样本,检验一下上述最高人民法院解释的判断标准。我们将会有怎样的发现呢?能不能从中耙剔出最本质的标准,并做解释性建构呢?其次,第二、三点最为重要,是想揭示出对行政协议的审查不同于民事合同的理路,以及救济效果的差异。这是为了进一步证成行政协议,为上述判断标准提供进一步的脚注。从本质上看,行政协议的判断标准就是其与民事合同的差别,从形式到实质上的不同。对于一向视为行政优益权的解释权之争,公法的审查路径与方式是否优于私法,便成为一个重要的证成方法,判别行政优益权能否作为行政协议的判断标准。那么,本案是不是一个理想的例证呢?在本文中,笔者将循着这样的思路展开批判性分析。
  二、合同属性有待阐释
  亚鹏公司案涉及的是国有土地使用权出让合同的纠纷。但是,这类合同是否属于行政协议?《行政诉讼法》(2015年)12条(十一)中没有提及。对出让合同刻意回避的原因,一位法官分析道,在新行政诉讼法实施前,“国有土地使用权出让合同纠纷案件都是通过民事诉讼途径进行司法救济的”。有关法律与司法解释都体现了“典型的民法原则”,“定性为民事合同,不能说没有相应依据”。[5]
  在民商法学者着来,出让合同的民事属性早有定论,现在仅因其含有某些公法因素,就要改换门庭,这很难接受。比如,崔建远教授就认为,“在一份合同关系中同时存在行政性质与民商法律关系的属性的情况下,对该合同的定位应该看哪种性质处于更重要的地位,更起主导作用”。如果在一个合同之中,“显然是民商法律关系更多、更居于主导地位,因而应将它们定位在民商法上的合同。但同时不应忽视其中的行政色彩,对于行政属性的部分,应该适用行政法律规范。这非常类似于因立法技术的缘故使民法典里含有某些刑法规定。我们不可能因民法典里含有的某些刑法规定就把民法典定位在刑法典上”。所以,他明确指出,不同意因国有土地出让合同、财政支农周转金借贷合同中含有行政主体的特别权力而把它们定位于行政合同的思维。[6]
  照理来讲,法院要将亚鹏公司案作为一起行政案件来审理,首先就应当直面上述质疑,对出让合同的性质做一番分析和判断,定分止争。但是,一审、二审法院避而不谈。我们也不清楚当事人是否提出过异议?是否有过庭上庭外的解释沟通?至少在判决书上没有载明。但不分析合同属性,不仅暴露了法院判决的说理不够,这也会让一个很重要的理论问题,也是一项必备的审判技巧偷偷地溜过去。
  笔者曾私下请教过该案的主审法官—江西省萍乡市中级人民法院行政庭副庭长李修贵,他的解释是,“当事人提出的诉讼请求是责令行政机关履行法律职责”,包括:第一,“请求判令被告将萍国用(2006)第43750号国有土地证的地类用途由‘工业’更正为商住综合用地”;第二,“依法撤销被告答复中关于要求原告补交出让金208.36万元的决定”,这些诉求都具有很明显的行政法性质,单个地看,都可视为一个个独立的行政行为,当事人也没有提及合同纠纷,所以,法院就“直接作为行政案件”,由行政庭审理,对出让合同的法律属性也不加考证。
  这是以往行政审判中常见的处理方式。一些法官和学者也认为,“行政协议是一个系列行政行为”,本质上是“协议性行政行为”。[7]一方面,这似乎化繁入简,让问题迎刃而解,“将行政协议分解为若干独立的行政行为,按照行政诉讼的规则去审理、判决行政协议纠纷案件,也就没有多少困难了”。[8]但是,另一方面,也让行政法官和学者颇为困顿。既然与合同有关的行政权行使可以单独切割出来,那么,行政协议是否还有必要存在?
  在我看来,亚鹏公司案从本质上是一个行政协议纠纷,因为行政机关没有按照合同约定的方式行使行政权,至少在当事人看来,是这样的。那么,为什么不能将合同约定的行政权行使和合同纠纷切割开呢?这是因为,合同缔结之后,行政机关应当怎样行使行政权,不仅要遵循依法行政原则,也要受合同拘束。如果依法行政要求与合同约定发生冲突时,应当让依法行政胜出,然后再解决合同责任。所以,在这类纠纷中,法院不能仅微观地解决行政权行使的合法性判断问题,还必须回答合同是否有效,是否还必须继续履行下去,以及有关的违约责任。这是其一。其二,行政机关为何不依照合同约定行使行政权,有时可能涉及当事人行为不当或者不遵守合同在前。法院不能无视这些问题,必须一并进行审查,作出综合判断。这种双向审查方式,显然不同于对行政行为的单向性审查。
  因此,无论是新行政诉讼法还是本案都没有解决出让合同是否为一种行政协议,最高人民法院将本案收人“人民法院2015年度十大经济行政典型案例”、第15批指导性案例,也仅具有宣示性效果,并没有从理论上、从解释学上真正解决这个问题。因此,我们还必须补上这个论证过程,其实质是进一步阐释、澄清行政协议的判断标准及其运用。
  三、不很成功的地方立法解释
  我们之所以会不假思索地认同出让合同是一种行政协议,这或许是长期以来,行政法理论上已经将这一合同形态纳人了行政契约范畴,并产生了广泛影响。不少地方行政程序立法是在行政法学者的直接参与下制定的,不仅对行政合同作出解释,也将出让合同胪列在行政合同的种类之中。各地立法又少不了互相取经。上述影响便向更大范围扩展开去,司法也不可能不受波及。
  笔者分别在北大法宝、中国法院的“法律文库查询”专栏中搜寻有关“行政合同”、“行政协议”的地方性法规、规章,得到33个结果。排除仅泛泛提及“行政合同”字样的法规、规章、以及重复、无效结果后,有12个地方人民政府规章对“行政合同”的概念作了规定,其中9个还具体列举了行政合同的种类(见表格1)。
  表格1 地方行政程序立法中的有关规定
  

┌──────────┬─────────────┬──────────────────────────────┐
  │规章名称      │行政合同概念界定     │行政合同的种类                       │
  ├──────────┼─────────────┼──────────────────────────────┤
  │《湖南省行政程序  │行政机关为了实现行政管理 │(一)政府特许经营;(二)国有土地使用权出让;(三)国有资 │
  │规定》(2008.4.17) │目的,与公民、法人或者其他│产承包经营、出售或者出租;(四)政府采购;(五)政策信贷; │
  │          │组织之间,经双方意思表示一│(六)行政机关委托的科研、咨询;(七)法律、法规、规章规定 │
  │          │致所达成的协议      │可以订立行政合同的其他事项                 │
  ├──────────┼─────────────┼──────────────────────────────┤
  │《山东省行政程序  │行政机关为了维护公共利益,│(一)政府特许经营;(二)国有自然资源使用权出让;(三)国 │
  │规定》(2011.6.22) │实现行政管理目的,与公民、│有资产承包经营、出售或者租赁;(四)公用征收、征用补偿;  │
  │          │法人和其他组织之间,经双方│(五)政府购买公共服务;(六)政策信贷;(七)行政机关委托 │
  │          │意思表示一致达成的协议  │的科研、咨询;(八)计划生育管理;(九)法律、法规、规章规 │
  │          │             │定可以订立行政合同的其他事项                │
  ├──────────┼─────────────┼──────────────────────────────┤
  │《西安市行政程序  │行政机关为了实现行政管理 │无                             │
  │规定》(2013.3.25) │目的,与公民、法人或者其他│                              │
  │          │组织,经双方意思表示一致所│                              │
  │          │达成的协议        │                              │
  ├──────────┼─────────────┼──────────────────────────────┤
  │《海口市行政程序  │行政机关为了维护公共利益,│(一)特许经营;(二)国有土地使用权出让;(三)行政机关、 │
  │规定》(2013.6.7) │实现行政管理目的,与公民、│事业单位的国有资产承包经营、出售或者出租;(四)政府采   │
  │          │法人或者其他组织之间,经双│购;(五)政策信贷;(六)行政机关委托的科研、咨询;(七)行│
  │          │方意思表示一致达成的协议 │政机关与企业的战略合作;(八)法律、法规、规章规定可以   │
  │          │             │订立行政合同的其他事项                   │
  ├──────────┼─────────────┼──────────────────────────────┤
  │《邢台市行政程序  │行政机关为实现行政管理目 │(一)政府特许经营;(二)国有土地使用权出让;(三)国有资 │
  │规定》(2013.10.  │的,与公民、法人或其他组织│产承包经营、出售或出租;(四)政府采购;(五)政策信贷;  │
  │18)        │之间,经协商一致所达成的 │(六)行政机关委托的科研、咨询;(七)行政机关与企业的战  │
  │          │协议           │略合作;(八)法律、法规、规章规定可订立行政合同的其他   │
  │          │             │事项                            │
  └──────────┴─────────────┴──────────────────────────────┘

  

┌──────────┬─────────────┬──────────────────────────────┐
  │《凉山州行政程序  │行政机关或者其授权机构为 │(一)政府特许经营;(二)国有自然资源使用权出让;(三)国 │
  │规定》(2013. 10.  │了实现公共利益的目的,与公│有资产承包经营、出售或者租赁;(四)政府采购;(五)政策  │
  │28)        │民、法人或者其他组织之间,│信贷;(六)行政机关委托的科研、咨询;(七)公共工程承包  │
  │          │经双方意思表示一致所达成 │合同、国家大型公共设施建设;(八)法律、法规、规章规定可  │
  │          │的协议          │以订立行政合同的其他公共管理事项              │
  ├──────────┼─────────────┼──────────────────────────────┤
  │《江苏省行政程序  │行政机关为了维护公共利益,│(一)政府特许经营;(二)国有自然资源使用权出让;(三)国 │
  │规定》(2015.1.6) │实现行政管理目的,与公民、│有资产承包经营、出售或者租赁;(四)征收、征用补偿;(五) │
  │          │法人和其他组织之间,经双方│政府采购;(六)政策信贷;(七)行政机关委托的科研、咨询; │
  │          │意思表示一致达成的协议  │(八)法律、法规、规章规定可以订立行政合同的其他事项    │
  ├──────────┼─────────────┼──────────────────────────────┤
  │《宁夏回族自治区  │行政机关为了实现行政管理 │无                             │
  │行政程序规定》   │目的,与公民、法人或者其他│                              │
  │(2015.1.10)    │组织之间,经双方意思表示一│                              │
  │          │致所达成的协议      │                              │
  ├──────────┼─────────────┼──────────────────────────────┤
  │《兰州市行政程序  │行政机关为了维护公共利益,│(一)特许经营;(二)国有土地使用权出让;(三)行政机关、 │
  │规定》(2015.1.14) │实现行政管理目的,与公民、│事业单位的国有资产承包经营、出售或者出租;(四)政府采   │
  │          │法人和其他组织之间,经双方│购;(五)政策信贷;(六)行政机关委托的科研、咨询;(七)行│
  │          │意思表示一致达成的协议  │政机关与企业的战略合作;(八)法律、法规、规章规定可以   │
  │          │             │订立行政合同的其他事项                   │
  ├──────────┼─────────────┼──────────────────────────────┤
  │《浙江省行政程序  │行政机关为实现公共利益或 │无                             │
  │办法》(2016.10.1) │者行政管理目的,可以在法定│                              │
  │          │职责范围内,与公民、法人或│                              │
  │          │者其他组织协商订立行政协议│                              │
  ├──────────┼─────────────┼──────────────────────────────┤
  │《汕头市行政程序  │行政机关为了实现行政管理 │(一)政府特许经营;(二)国有土地使用权出让;(三)国有资 │
  │规定》(2016.12.3) │目的,与公民、法人或者其他│产承包经营、出售或者出租;(四)政府采购;(五)政策信贷; │
  │          │组织之间,经双方意思表示一│(六)行政机关委托的科研、咨询;(七)行政机关与企业的战  │
  │          │致所达成的协议      │略合作;(八)法律、法规、规章规定可以订立行政合同的其   │
  │          │             │他事项                           │
  ├──────────┼─────────────┼──────────────────────────────┤
  │《蚌埠市行政程序  │行政机关为了维护公共利益,│(一)政府特许经营;(二)国有自然资源使用权出让;(三)国 │
  │规定》(2017.12.6) │实现行政管理目的,与公民、│有资产承包经营、出售或者租赁;(四)政府采购;(五)政府  │
  │          │法人或者其他组织经协商达 │与社会资本合作项目;(六)政策性贷款;(七)行政机关委托  │
  │          │成一致的协议       │的科研、咨询;(八)行政机关与企业、高校的战略合作;(九) │
  │          │             │法律、法规、规章规定可以订立行政合同的其他事项       │
  └──────────┴─────────────┴──────────────────────────────┘

  从上述地方立法看,对行政合同的描述都突出了主体必须是“行政机关与私人之间”,并强调签约是“为了实现行政管理目的”,有的还补充了“公共利益”的要求。也就是兼采了“主体说”和“目的说”。
  (一)国外有类似的界定进路
  这似乎与英美的政府合同(government contract)、日本的狭义行政契约很接近。英美国家的政府合同仅强调合同一方当事人必须是行政机关。日本近年来,越来越多的学者也倾向采用“主体标准”,主张“行政契约就是行政主体为一方签订的契约”。这一变化估计也是受到了美国的影响。[9]而且,政府签订合同的公益性是显而易见的,无需特别强调。
  但是,英美国家是不区分公法与私法的,也无所谓公法契约与私法契约的划分,之所以将政府合同归为一类,只是去探究其中可能适用的特别规则。在美国,之所以要适用这些规则与规章,是为了“保证联邦税款得到适当、公正的使用”,“保证那些有资格的公司通过公平、公开竞争获得政府的生意”,以及“政府以合理的价格获得货物和服务”。这决定了政府合同的形成(formation)或缔结(thepre-award phase]、管理(administration)或合同履行(contract performance)两个阶段的特定内涵,也就是一些不同于普通民事合同的内容和要求。比如,对政府合同形成过程中的瑕疵,当事人有权向政府有关部门申诉或者到法院起诉。[10]
  英国人的看法也大致如此。他们也认为,“政府的特殊属性需要对合同活动的一些公法规制”。当然,这不是赞同取向法国式的行政合同。私法已然为合同活动提供了现成的(ready-made)、通俗易懂的(well-understood)框架,但是,“当政府为签约一方时,加入一些从公法中抽取的元素还是有益的”。[11]并指出,不能忽视对政府合同权行使的司法审查。如果这些权力都免于司法审查,那么有关政府权力行使的豁免范围就会实质性增多。至于是否予以司法审查,取决于决定是落在公私法划分的哪一边。比如,公共采购纠纷如果涉及违反法定公法义务、违法政策或者涉嫌受贿、腐败等,就可以司法审查。[12]
  日本也是以主体标准去统合传统上的公法契约与私法契约,形成了狭义的行政契约概念。在此概念之下,自然也不否认其中的一些合同,比如采购合同,仍然为私法上的契约,只是因为这类私法契约需要使用公共财政,“不能说与公共利益无关”,而且,在签订程序上越来越趋向行政程序,比如采取招投标程序,所以,才统合在行政契约范畴之内,放到行政法上一并研究。[13]于是,便出现了一种学说,行政契约是以私法契约为基本结构的特殊契约。
  (二)在我国欠缺说服力
  这个观念如果引人我国,估计比较容易为民商法学者接受,因为在现代合同法上,契约自由也不是绝对的,要受到公法的诸多限制。但是,合同法的公法化程度越高,也就越难说服民商法学者,让他们接受这类合同是行政契约。这种难度恐怕是当初法德形成行政契约观念之时所不曾遇到的。比如,招标、拍卖等程序,在民商法学者看来,是“市场竞价方式”,反映出了土地出让金的商品价值属性和出让合同的民事性质。[14]退一步说,即便订立程序是行政的,也不等于形成的合同就是行政的。
  然而,这个观念显然与上述我国地方立法的趣味以及行政法学者的认识不同。可以说,在我国,一开始走的就是德法的路子,强调公法与私法的界分,注重行政契约内容之中的公法因素,以“行政法律关系说”为通说。区分行政契约与民事合同的目的,是适用不同性质的法律以及救济。所以,不少行政法学者认为,行政合同与民事合同是非此即彼的关系。
  这种观点适用到行政法上的“纯粹契约”和“假契约”,都无大碍,然而,一俟运用到“混合契约”上,就产生了强烈质疑。崔建远教授批评道,“公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公共工程特许合同、公务特许合同、独占使用共用公产合同和出卖国有不动产合同等,同该特定的政府部门到超市购买办公用品的合同相比有何差别呢?应当说大部分相同”,“双方是处于平等地位进行洽商、缔约的,双方的绝大多数权利义务是对等的”,行政机关“只是显现民商法主体的资格,于此场合,其行政主体的法律地位隐退其后”,“其行政管理权限在该买卖合同关系中消逝殆尽”,呈现的“只是一个普通的民商法主体,同自然人、公司法人等没什么两样”。[15]
  其实,在笔者看来,当初行政契约理论上之所以采用“行政主体”,是受德日影响,尤其是受王名扬先生《法国行政法》的影响。但是,“行政主体”究竟何意?王名杨先生在书中又语焉不详,有关德日的二手文献也没有深究其义,转换到中国情境,容易让人望文生义,又意外地与民法上的机关法人发生了勾连,使其与民事主体趋同。单从字面上看,的确读不出行政法的味道。其实,行政法学者之所以造出“行政主体”,就是想突出其行政法意义。以行政契约为例,签约一方之所以强调为行政主体,主要是考虑在行政契约中约定的对未来行政行为的处分大多落在该行政主体的职责权限之中。这又必须与“行政法律关系说”(具有行政法上权利义务内容)结合起来才能阐释清楚。否则,“行政主体”呈现出来的可能更多是形式意义,而非实质意义。
  同样道理,“目的说”(公共利益)如果不能在合同内容上显现出行政法的特质,那么,在论理上可能是苍白无力的,也可以忽略不计。比如,行政机关为办公购买纸张,谁也不否认这也是为了行政目的(公共利益),但签订的却是民事合同。我们根本不存在像法国“布朗哥”( Blanco)案确立的那种规则,只要是“公共服务的原因”,就绝对排除民事法庭的管辖权,“所有以公共服务为目的的行为都应该由行政法院管辖”,而“不论该诉讼标的为何”。[16]即便是法国,后来,也出于和我们一样的顾虑,对上述“公共服务之目的”标准作了适当的修正。
  所以,在我看来,仅强调主体,加上行政目的或者公共利益,似乎都无法将行政机关签订的行政契约与民事合同清晰地区分开来。上述立法定义都不算成功,对于我们识别行政协议的价值不大。倒是上述12个地方人民政府规章中,有近一半(5个)在行政合同种类中直接列举了国有土地使用权出让合同。像这样一次次的地方立法肯定,显然会不断强化大家的认同感。
  四、法院解释中的根本标准
  最高人民法院在本案“典型意义”评述中阐释了行政协议的涵义。从与已有理论观点的承继上看,可以说,第一,这个解释全面采纳了学界的某些理论成果,包括了“主体说”(行政机关与私人之间)、“目的说”(为了公共利益或者具有行政目的)等,而且,既然是合同,当然需要合意,也就是要通过“协商订立”。第二,抛弃了行政契约“是执行公务的一种方式”,[17]或许是因为“执行公务说”与“目的说”雷同,也许是语焉不详、无法清晰判断,因为私法手段也能成为执行公务的一种方式。第三,将“特权说”[18]“行政法律关系说”[19]改叙成“具有行政法上权利义务内容”。其实,在笔者看来,因为合同法的公法化趋势日益明显,“特权说”的说服力变弱。“行政法律关系说”和“具有行政法上权利义务内容”,没有实质差别,只是视角不同。前者是一种动态的法律状态格局,后者是一种静态的法律状态描述,两者之间有着内在的关联。
  上述解释的取向显然与司法实践趋同。陈无风对2014年之前行政合同案件所作的统计分析发现,“不管是由民庭审查,还是行政庭审查,司法实务中对行政合同与民事合同的判断标准,都遵循以合同内容来判断合同性质的思考方式。有无行政优益权,合同中约定的权利义务属于典型的行政行为还是民事行为是二者共同考量的因素”。“目的论、合同主体之间的关系成为广泛使用的判断标准”。“而理论上所说的标的论或所欲设定的法律关系说,大约因为较复杂,难以判断,因而在司法实践中适用很少。法官更愿意运用直截了当的、清晰易辩的方式来甄别合同性质”。[20]
  亚鹏公司是“投标竞拍”获得该合同的,而且合同是与市国土局签订,这显然符合行政协议的“合意”、“主体”、“目的”等要求,但是,仅凭这些条件还远远不够,还很难说服民商法学者,因为当事人签订的也可能是民事合同。如此看来,是否“具有行政法上权利义务内容”,应该是判断行政协议的最为根本的标准。
  那么,由“行政法律关系”演变而来的“具有行政法上权利义务内容”究竟何意?查找有关文献,以往理论积累极少,对这一特征基本都只是一带而过,缺乏深入分析。新法实施之后,陆续有了一些较为细致的研究,多为我国台湾地区“公权力作用”理论之变形。但是,在笔者看来,“公权力作用”理论中,“契约是作为实施公法法规的手段”,显然无法说服大陆民商法学者,“约定事项中有显然偏袒行政机关或行政机关占有优势地位的”,这更让民商法学者无法接受。
  (一)法官的见解
  新法实施未久,在中国知网上能够检索到的行政协议文章不多,《中国法律评论》2017年第1期刊发了一组文章,算是较为集中的论述。笔者找了几篇主要是出自法官之手的文章,看他们如何解读行政协议的识别标准,尤其是“具有行政法上权利义务内容”的。
  1.行政优益权与签订过程的行政性
  宋海东法官认为,行政协议虽然与民事合同一样,也是双方意思表示一致的结果,但相比而言,具有以下特征:一是缔约的一方为行政机关;二是行政协议的目的是为了实现公共利益;三是行政机关享有协议履行的指挥权、单方变更协议标的权、单方解除权、制裁权等行政优益权。[21]上述第三点,尽管遮遮掩掩,但似乎已经潜意识地与“行政法上权利义务”做了勾连。
  相形之下,李福忠法官说得更加直白,行政协议的行政性,“主要表现为行政主体对行政协议享有的行政优益权,即签订协议选择权、履行过程指挥权、单方解除协议权、违约行为制裁权”,以及行政机关承担的特殊义务,比如“对合同相对方的无过失补偿”。“对于上述行政机关享有的特权和承担的特殊义务通过合同法等民事法律是难以解释的,如果按照民事诉讼程序审理,适用法律将面临着一定困难,审理起来也不顺畅,显然通过行政诉讼程序加以救济更加适合这类纠纷的特点”。
  李福忠法官还进一步分析了国有土地使用权出让合同,论证它是一种行政协议,因为“土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为、提前收回土地使用权处理决定、处罚决定、与竞得人签署成交确认书等行为,均是行政机关单方履行行政职权而实施的行政行为,对上述行为不服提起诉讼的,属于行政诉讼受案范围应无任何异议”。最高人民法院《关于土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为及与之相关的拍卖公告等行为性质的答复》([2009]行他字第55号)、最高人民法院《关于收回国有土地使用权案件适用法律问题的答复》([2012]行他字第10号)、最高人民法院《关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复》([2010]行他字第191号)对此分别进行了规定,“这与单独因履行国有土地使用权出让合同引起的纠纷情形是不同的”。[22]
  另外,李福忠法官在分析国有土地使用权出让合同时还认为,应当将合同签订的整个过程以及各个环节的行为一并考虑,看是否具有行政法上的元素。这种看法在政府采购合同的属性之争中就已存在,也就是,是适用行政法上的“双阶理论”区分签订程序与合同属性,还是作为一个完整的过程一并认定。在笔者看来,合同签订过程中的程序以及行为的行政性,与合同本身的性质之间的确是可以区隔的。但是,当合同纠纷与签订程序以及行为有着内在联系时,是可以依据签订程序与行为的行政性来认定合同的属性的。[23]
  从上述分析可以看出,第一,只要在协议中规定,或者实际享有行政优益权,就是“具有行政法上权利义务内容”。李福忠法官进一步补充了除行政优益权之外,还有行政机关的特殊义务。这种观点很接近早先的认识,是对早先行政合同理论的重述。[24]在司法实践上也接近通说。但是,客观地说,行政优益权不是很典型的行政权,本质上还是约定的权力,是为了实现具体行政协议的行政目的而有所增删选择的,但在不同程度上也超出了民事合同的一般原理。比如,民事合同一般不承认一方当事人有单方解除合同的权利,承揽合同除外。第二,李福忠法官对出让合同的分析,也没有完全裹足于行政优益权的分析框架,还要求考察签订协议过程的行政性,认为后者也决定了合同的属性。
  2.协议中规定了一些行政职权以及适用超越合同法的规则
  梁凤云法官花了大量笔墨分析了这类协议,除了与李福忠法官类似的观点外,还进一步补充了以下理由,[25]第一,《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《城市房地产管理法》是将合同一方的土地管理部门作为行政主体对待的。正如有关合同范本使用说明中明确的,“本合同的出让人为有权出让国有土地使用权的人民政府土地行政主管部门”。第二,该种协议是在具有不同法律地位的行政法律关系主体之间签订的,一些法律规定的行政职权等纳入到合同内容当中。比如,国土资源部和国家工商总局发布的《国有土地使用权出让合同范本(2000年)》和《国有土地使用权出让合同补充协议(2006年)》中,规定了征收土地闲置费、无偿收回土地使用权。而且,从最高人民法院的批复中,也肯定了上述权力是一种行政权力。[26]
  在梁凤云法官看来,“有行政法上权利义务内容”,似乎主要体现在协议中约定的内容涉及到一些由法律规定的行政权力。为了提醒读者这些权力的行政性,他甚至直接把“征收闲置土地费”的权力说成是“对闲置土地的处罚权”。
  梁凤云法官在分析政府采购合同时提及,“政府采购法中规定的内容有相当数量超出了合同法规定的规则”。例如,政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则(第3条),政府采购应当采购本国的货物、工程和服务(第10条),财政部门负责政府采购并履行监督管理职责(第13条),等等。也就是说,只要合同中存在着超越民事法律规定的规则,就具有行政性,就是行政协议。
  杨科雄法官作了更加宏观的概括,认为,“行政法上的权利(力)义务可从以下几个方面进行判断:一是是否行使行政职权;二是是否为实现行政管理目标或者公共利益;三是在协议里或者法律上是否规定了行政机关的优益权”。他进一步解释了三者之间的关系,第一个和第三个标准“构成了行政协议的标的”,当这些标准不好判断时,就要结合第二个标准。在他看来,第一个标准是“本质要素”,只要符合这一要素,所涉协议即为行政协议,而第二和第三个标准仅是“辅助要素”,对于行政协议的科学分类具有重要作用。
  耿宝建和殷勤两位法官从2017年以来最高人民法院就国有建设用地使用权出让、招商引资、土地房屋征收补偿、资产转让等协议类行政案件的裁判中,更敏锐地提炼出了一些识别标准,指出,“如果满足以下条件之一,可以认为主要包含行政法上的权利义务关系:一是约定指向未来行政机关要作出某个具体的行政行为;二是以约定代替过去行政机关作出某个具体的行政行为;三是约定的内容来源于行政法律规范的明确规定;四是当条件成就时,行政机关可以依约定实施单方变更或者解除权”。[27]其中第一、二点接近了本文观点。
  在笔者看来,第一,“出民人行”的观点是符合行政协议产生的机理的。无论是规则还是权力,只有迥异于民事合同,才有区分行政协议的价值与意义。至于梁凤云法官提到的“超出合同法的规则”,或者更宽泛地说,“超越民商法的规则”,是否能涵射到“具有行政法上权利义务”标准之内呢?还需要进一步研究。[28]第二,行政协议中的确有时是混杂着行政优益权和行政权力,但是,它们还是有一定区别的,尽管有些行政优益权可能是行政权力的行使特性之于合同的体现,比如,依法行政原则优于合同约定,行政机关也就可以根据公共利益需要享有单方变更权。第三,“行使行政职权”与对行政权力未来行使的约定又是不同概念,一动一静,径渭分明。行政协议文本之中可能更趋向静态。协议履行之中发生争议,则是动态所致,多为约定的权力行使不为当事人接受。所以,笔者不太赞成将“行使行政职权”作为判断标准。
  (二)本文观点
  从上述夹叙夹议中,不难看出,笔者不完全赞同上述观点。的确,“具有行政法上权利义务内容”,决定了行政协议与民事合同在解决纠纷上的不同理路,成为判断行政协议的根本性标准。在笔者看来,应当从以下四个方面来做解释性建构,其中(1)(2)是对上述法官已有认识的认可,(3)(4)是进一步的发展,也能从后述的出让合同示范文本分析中得到印证。
  (1)协议中必须引入一些非民事合同所有、不符合民事原理的特别约定与内容。比较多见的是赋予行政机关行政优益权,以及适用超越民法、合同法的特殊规则,从而形成了行政法上的权利义务关系。这是因为,首先,就行政协议欲实现的行政目的看,完全援用民事合同上的所有机制,能否确保履约,行政机关仍有疑虑,唯恐力所不逮。其次,现阶段不很成熟的市场机制、普遍缺失的信用体系,更让行政机关觉得有揉入特殊保障条款的必要。
  (2)协议中直接规定了某种行政权力,以及行政法上的义务。最明显的就是纯粹的行政契约形态,比如治安处罚上的担保协议,双方约定的都是如何确保被担保人不逃逸,不串供、不销毁证据,保证随传随到等公法上的事由。
  (3)双方

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