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【期刊名称】 《比较法研究》
浅谈当代“非诉讼纠纷解决”的发展及其趋势
【英文标题】 Preliminary Analysis of the Development and Trend of ADR in the Contemporary World
【作者】 范愉【作者单位】 中国人民大学
【分类】 诉讼制度【期刊年份】 2003年
【期号】 4【页码】 29
【全文】法宝引证码CLI.A.128043    
  
  编者提按:“非诉讼纠纷解决”(ADR)是一个源于美国的话语,而以非诉讼方式解决各种民事纠纷却是一个古老而普遍的实在。作者以美国的一ADR为论题,但又将其置于东西方文化和世界范围的大背景下展开讨论,比较分析了当今世界上一些国家非诉讼解决纠纷存在的基础与面对的问题,尝试将世界上诸多非诉讼纠纷解决的方法与思路纳入一个较为现代的、发展变化中的、逐步规范的、或许还是进步的美国模式来评价思考。除了作者试图达到的目的之外,这篇文章给我们更深层意义上的启示是:对许多文化的思考,不同的文化虽然有不同的起点,但它们的终点或许是一样的,而它们在达到其共同或不共同的终点之前,差不多必然要有交叉甚至并轨。只不过发生的时间、阶段或程度可能有所差异。 纵观当代世界,运行在各国不同土壤上和环境中的“非诉讼纠纷解决”(以下简称ADR)[1]机制无不处在日新月异的发展之中。尽管在所掌握的资料十分有限的情况下,准确预测ADR的整体发展趋势几乎是不可能的,但从20世纪后半叶ADR发展的轨迹中,仍然可以清晰地看到并把握其中所预示的一种趋势,那就是:21世纪将是ADR发展的新时代。如此,我们必须正视ADR的发展及其作用和意义。本文将对世界各国ADR的发展格局及未来趋势作一简要分析,期望能对我国目前纠纷解决机制的建构和民事诉讼制度的改革有所裨益。
   一、当代世界各国ADR的发展格局
  当代世界各国都存在形式不同的非诉讼纠纷解决机制,同时也显现着各自的特点和不同的发展格局。实际上,ADR制度和运作完全取决于特定社会的纠纷解决需求及其整体机制的设计,并不存在一种完美的、适用于任何国家和社会的模式,如同司法程序的设计及其运作一样,ADR的发展也并没有放之四海而皆准的普遍规律。这一点,可以从美国、德国和日本三个典型例证中得到说明。
  (一)美国
  当代,美国是ADR最积极的推动者,对ADR的借重与美国司法制度及其程序的特点直接相关,并与这个国家的文化传统密不可分。[2]
  首先,作为一个移民国家,多元文化的融合与冲突构成了美国的文化特征,由于没有历史上形成的共同价值观、习惯和社会权威可以依托,个人主义和自由主义成为社会的基本价值观,当社会主体之间发生权益争端时,很自然地把纠纷的解决提交司法,这也就是美国人“好讼”,乃至出现所谓“诉讼爆炸”的社会原因。然而另一方面,这种文化的多元化传统,也恰恰成为今天美国人接受多元化的纠纷解决方式的社会条件。
  其次,民事诉讼实际上是美国社会决策的一种方式,每一种新的权利主张都会提上法院,而新型案件的审判往往都会促进新的政策、原则或规则的产生,或既有规则的改变。作为判例法国家,美国的司法裁判的功能更多地在于通过判例发现和确认规则,为社会提供行为规范。因此,在法院承担了越来越多的社会功能,而又无法应对纠纷解决的需求时,通过法院功能的转移,将一部分纠纷解决功能分流给ADR就成为顺理成章的选择。而法院则通过其判例,从整体上影响和控制着纠纷解决的法律标准,提供在法律的阴影下谈判的空间和界限。
  第三,美国民事诉讼的对抗程序及其证据开示制度需要相对较高的运作成本和时间;陪审团的使用则导致法院判决的可预测性相对较低。同时,律师的收费制度也对诉讼的进程有着至关重要的影响。这些因素一方面导致了诉讼周期和成本的离昂;恒另一方面又促进了当事人之间在诉讼的高成本和延迟等压力下交易的可能,成本与收益的衡量,成为推动ADR的主要理念之一。这也为纠纷解决的市场化提供了契机。
  第四,美国的诉讼本质上被视为私人的事情,即使它实现了重要的社会功能,“公共政策得到执行的最佳方式是通过私人提起民事案件的形式显现”。[3]这样,诉讼中彻底的当事人主义与ADR所倡导的当事人参与、处分和个人选择及风险承担的原理实质上如出一辙,二者在实践中的相互融合也就不足为怪了。
  最后,美国人的实用主义哲学理念,使得他们不会长久地为某些传统的或经典的普遍主义原理所困扰,当实践中的问题和需要与最初设定的目标及既有的原则理念发生冲突的时候,实践的努力往往总能冲破理念的束缚开拓出新的道路。最明显的例证就是诉辩交易的广泛应用。美国的法院附设或司法ADR最为发达,这主要是适应了法院功能转移的需要,在某种意义上也是司法功能的延伸。与此同时,自治性的民间和社区、社团ADR也有着极强的生命力、发挥着重要影响。[4]
  (二)德国
  德国与美国形成鲜明对照,既没有出现明显的诉讼爆炸,也没有形成司法ADR的热潮。作为欧洲大陆最富理性的国家,德国的司法制度、诉讼程序乃至整个纠纷解决机制都是经过精心设计而建构而成的。随着实践的发展和社会需求的变化,德国人总是及时通过修改法律、特别是民事程序法来对其制度体系进行调整。德国ADR的发展受到以下几个因素的影响:
   首先,德国宪法把诉讼权利列为公民的基本权利之一,国家始终注意充分投入并合理配置司法资源,以保障公民的这一基本权利。在德国,法官和律师的人数与人口的比例相对适当,诉讼费用和律师费用均由法律确定,并建立了健全的法律援助体系和诉讼保险制度,诉讼成本问题得到了较合理的控制。尽管围绕司法资源的供求矛盾和对小额诉讼的限制曾引起不少争议,但却有效避免了供求失衡的恶化。
  其次,德国民事诉讼职权主义色彩较强,从制度程序的设计和实际效果上看,更符合效益原则,并且不断围绕加强效率和便利诉讼的方向进行程序法的改革。因此,在德国,民事诉讼程序运作比较正常,当事人诉讼相对便利,也并未出现美国式的“诉讼爆炸”以及严重积案的后果。同时,德国法官在诉讼的任何阶段都有促成和解的义务(相当于法院调解),调解与判决相互协调,当事人在诉讼中既不会因调解延迟诉讼,也并不会失去和解的机会。
  第三,尽管德国人也同样热衷于“为权利而斗争”且是非分明,但由于德国是一个成文法国家,并且是由职业法官进行审判,因此法律规则的确定性和可预测性较美国的民事诉讼强得多。同时民事诉讼普通程序由于采用律师强制代理制度,诉讼活动理性程度很高;而德国律师与美国律师的职业理念和收费制度不同,在对待当事人方面更加“实事求是”,并力戒揽讼,由此可以有效控制当事人恶意诉讼和滥用诉权的情况。尽管新型权利诉讼并不鲜见,司法审查制度也具有很强的决策功能,但德国一般民事诉讼的基本功能仍以纠纷解决为主,法院亦有较强的能力应对增长中的诉讼案件,因而国家并不需要,也没有准备将纠纷解决的权力全面社会化,以实现法院功能的彻底转化。聊五分钱的天吗
  最后,德国的纠纷解决机制本身形成了一个多元化的体系:民间调解机构遍布城乡和各行各业;法院及其程序的繁简分流使得案件审理和司法资源的利用相对井然有序;劳动纠纷等专门化纠纷解决机制运行正常;商事法院等特别法院可以满足当事人的特殊需要。特别是作为非讼特别程序的督促程序(dunning Proceeding),[5]简便、经济而高效,利用率相当高。据统计,在德国地方法院,通过督促程序处理的案件总数远远超过通过审判处理的案件。例如,1997年德国地方法院审判民事案件1,716,044件,通过支付令案处理的案件为8,350,775件,后者是审判案件的4.8倍。[6]因此,德国传统的民问调解主要应用于家事、人事和社区纠纷的解决,近年来的重点则是发展面向大企业和消费者的产品质量、医疗纠纷等行业的民间性纠纷解决机构;[7]同时,在法院的民事诉讼程序改革中贯彻ADR的理念,以提高和解率为基本目标、[8]但是并没有增设司法ADR的迹象。
  (三)日本
  日本著名的调停制度与现代ADR是基于完全不同的理念和社会需要发展而来的,[9]其特征是:
  首先,调停的建立成为日本在实现法制现代化进程中的一种过渡性战略措施,有效地缓解了移植法与传统社会之间的高度不协调和冲突,并在战后逐步完成了向现代ADR的转型。调停适应了日本国民的传统文化和社会心理,成为沟通(继受而来的)法律规则、制度与(本土)社会生活之间的桥梁。“和”的理念对日本人的行为方式(包括企业管理模式)和纠纷解决影响至深,日本人对调解及ADR的理解也与美国完全不同,基本理念是圆满地解决纠纷。例如,在实体法对ADR的拘束力问题上,13本学者加藤一郎指出:“日本和美国在思考方法上存在差异,日本的看法是实体法经过适当变化然后才予以使用,而美国的观点则是纠纷解决在既有法律基础上解决。在日本,人们强烈地倾向于认为,正确的解决最好在实体方面和程序方面都与现实相符。然而,……在美国和欧洲的主流观点是ADR可以在程序方面灵活运作,但基本规则是按案件性质适用实体法。”[10]
  其次,日本的一个独具特色的现象是,即使在社会实现了现代化、进入高增长期之后在利用诉讼的态度上,日本人也并没有显示出所谓现代意识,以至于诉讼增长缓慢(破产案件除外)。围绕这个问题,社会和法学界曾展开了关于现代性和法意识论的大讨论,国际比较法学界也参与其中。最终,日本社会承认其诉讼程序和司法资源配置等方面存在着妨碍司法利用的制度性原因,并将此列为当前司法改革的中心问题,设计了一系列改革方案,包括改革诉讼程序(简便、经济、常识化、减少对抗性、增加亲和力等等)、增加律师人数,改革法律教育培训制度,以便进一步扩大民众利用诉讼之路,发挥司法的更重要的社会功能。[11]但与此同时,日本社会仍然高度重视ADR,除了传统的民事和家事调停外,各种涉及环境、产品责任等等领域的新型ADR也在发挥着积极作用,尤其是其交通事故处理机制,更是一种高效和富有人情味的纠纷处理机制。[12]13本法学界普遍认为,ADR的利用既有扩大法律利用的意义,又有改善司法的价值,“在一定限度内甚至也可以说ADR的广泛采用正是公民主权、市场法则以及社会多元化、复杂化的必然结果,反映了某种更加彻底的、非对抗性的当事人主义,可以使法院更容易为市民所利用和亲近”。[13]
  第三,日本对ADR的认识和利用方式更注重多元化。小岛武司教授把ADR的功能归结为四点:对法律利用的扩大;促进对程序阶段的参与;整体协调;程序平等。[14]而太田胜造教授所做的实证调查表明,法律在ADR中的作用存在三种不同模式:(1)强调法律作为纠纷解决标准的ADR模式,广泛适用于交通事故纠纷解决中心、房屋建筑纠纷中央审查委员会、公共污染协调委员会和产品责任中心。(2)以人情作为弥补与现实之间差距的工具,但法律仍为主要标准的ADR模式,适用于健康生活国家中心和首都东京的受害消费者救援委员会。(3)由调解员针对案件自由裁量,在公正基础上做出解决。法院的民事调停和东京第二律师协会的仲裁中心采此模式。另一个调查也表明,法律在ADR中的作用与法律专家参与的程度直接相关。[15]因此,在日本,ADR的发展和司法利用成为相互促进和互补的协调机制,也更适合日本社会和当事人的实际需要。
  比较以上三个国家,就会发现,当今世界上尽管ADR普遍受到重视,但其发展并没有形成普遍性的发展规律。正如小岛武司教授指出的:“ADR应被应用到何种程度,在不同国家的法律体系中存在着很大的差别。因为关于此问题的实证数据尚未完全收集到,因此,如果要对此问题进行国际化的比较,就必然会带上某种主观印象。在德国,绝大部分的纠纷通过裁判解决,而日本却常使用ADR。在这两极之间,荷兰、瑞典和丹麦,更接近于日本,美国和英国看来对诉讼的应用越来越少。”[16]只有在对这一问题有了客观认识的基础上,我们才能更实事求是地研究中国的纠纷解决机制及ADR的发展问题。
  二、当代世界ADR的发展趋势
  尽管在实证资料并不系统全面的情况下,预测ADR的发展趋势是十分困难的,但是根据已有的资料和现状,大致可以将世界各国ADR的发展中具有共同性的特点归纳如下:
  (一)利用司法(access to justice)与ADR社会功能和价值的提升
  “access to justice”亦被译为“接近正义”,实际上,这一口号是针对如何保障公民利用司法和法院的权利而提出的。在现代国家中,纠纷解决方式的选择,涉及公共资源的配置以及公民利用司法的权利问题,具有宪法上的意义。在这一问题上,世界各国存在两种截然不同的思路和解决方式。第一种,是大多数国家,特别是普通法国家采取的方式,即自始就把一部分纠纷解决功能授予非司法机构,包括行政机构(administrative agencies,例如隶属于行政系统的行政法院)、仲裁机构(arbitrators)、或特别法庭(special tribunals)等等,其中一部分甚至具有终局性,法院无权对其进行司法审查。以分担法院压力,实现纠纷解决的多元化。基于这种思路,20世纪后半叶,这些国家在纠纷解决实践中,大力推行各类非诉讼程序,同时法院的功能也越来越从纠纷解决向规则创制和社会决策转化。第二类国家主要是德国、意大利和日本,它们通过宪法严格禁止将裁判权授予非司法机构,除非司法机关有权对这些机构的裁决进行充分的(包括事实和法律方面的)司法审查(de novo review)。这些国家吸取了第二次世界大战的教训,希望通过司法审查避免行政权以及其他社会权力的滥用和违宪的危险;因为相对而言,独立行使司法权的法院更能够受到民众的信任。基于这种制度性限制,在这些国家(主要是德国和意大利),非诉讼程序的发展曾经存在较大的障碍,为了避免司法资源的浪费、减轻法院压力,一般采取简化诉讼程序、限制上诉等制度加以协调。
  然而,经过一段时间的发展,至20世纪末,两种模式却逐渐出现了相互融合的趋向:一方面,第一类国家的非诉讼程序出现了某种司法化的迹象,允许法院对非诉讼程序、特别是行政性处理进行司法审查,并加强非诉讼程序的规范化和程序保障。另一方面,第二类国家在大力推行司法改革的同时,也开始汇入到发展ADR的时代潮流之中。一份关于未来民事诉讼发展的国际报告指出:“多年来,在许多国家,尤其在民法法系国家,所谓自愿(非诉讼)管辖范围扩张的趋势非常明显,……存在着这么一个事实,有了非司法裁判机构,也就有了‘自愿’程序。……这一事实促使其他法域的类似发展更加鲜明,即将管辖权从法院转移出来,授予非司法裁判机构。”[17]
  正是在关于公民的司法利用(access to justice)权利上时代思潮的变化,使得ADR在当代获得了最终的正当性。在20世纪,法治国家特别是福利国家,围绕着怎样更好地保障社会成员利用司法的权利,进行了持续的努力,迄今已经历了三个阶段的改革,亦被称之为“三次浪潮”。其中第一阶段(第一浪潮)是通过创立具有实际效果的法律援助和法律咨询制度,为经济能力较低的当事人提供接近司法审判的途径和保障。法律援助制度试图解决法律资源利用的不平等,也确实起到了积极的作用,然而却给国家带来了几乎难以承受的财政负担,同时也无法从根本上解决司法资源匮乏与利用上的事实上的(特别是由于当事人收入和能力差距导致的)不平等。法律援助制度固然必不可少,并仍将继续成为现代法治社会的奋斗目标,但显然不可能从根本上解决司法利用不平等的现实。
  紧接其后的第二阶段,是努力为少数民族、残疾人、妇女、老人、消费者、环境污染受害者等弱势群体提供一种利益,包括在涉及公益的领域以提供法律服务的方式帮助当事人提起集团诉讼。这一运动改变了传统的诉讼模式,将众多个别当事人集合为集团的力量,并将其目标直指政府的决策,每一个成功的公益性集团诉讼,都可能成为推动决策过程的重大事件。然而,由于依赖个案的诉讼毕竟不可能从根本上改变资源分配和权力配置的格局,反而经常会引起权力之间的冲突和政策的混乱,因此,公益性集团诉讼所得到的政府资助和支持非常有限,“对于市民正义目标的有效实现,并没有使适当的制度构造和改革战略得到发展。……不如说,这表明了需要更综合性的战略。”[18]在充分评价公益性集团诉讼的历史意义和积极价值的同时,也应该看到,诉讼对于解决弱者日常生活中的微小权利和纠纷,显得过于奢侈,并且集团诉讼往往也会给社会带来许多负面影响,因此,对于民众的纠纷解决和司法利用,还必须寻找更适合的资源或途径。
  利用司法的第三次浪潮,“不仅仅意味着一系列的制度改革的尝试,也与在社会范围内,对法进行系列理性的决定性发展相对应。”[19]这一思潮的基本理念就是,将正义与司法(法院)区分开来,重新理解和解释正义(justice)的内涵,使公民有机会获得具体而符合实际的正义,即纠纷解决的权利。这一理念所带来的,就是ADR的发展。其思路是改变对法院在纠纷解决中的功能的狭隘认识,“不能把法院在解决纠纷中所做的贡献完全等同于根据判决来解决纠纷。法院的主要贡献是为了私人的、公共的场所中所产生的交涉和秩序,提供规范的和程序的背景。”[20]也就是说,法院的判决为社会提供了纠纷解决的交易基础,而绝大多数的纠纷应交由当事人或其他团体组织根据这一基础、通过多种方式解决。“要从理论上将法院视为纠纷解决者转变为将它作为一种能够间接控制纠纷(及非纠纷)的全部线索的复杂体。与此相适应,争取正义的问题就将从将纠纷当事人诉诸法院的问题,变为另一个问题,即在纠纷当事人所处的场合中如何给予正义。这是法院的功能在间接而小范围的发挥。”[21]在这个意义上,“第三次浪潮”就是通过对“Justice”即“司法”或“正义”的全新解释,使ADR具有了更高的正当性或合法性,从而把纠纷解决的功能从法院向社会化的ADR转移;通过ADR强化社会纠纷解决的能力,使更多的社会主体和当事人能及时、便捷、经济、平和地解决纠纷,扩大法律的作用范围;同时由于法院承担起了对ADR的监督指导和制约功能,实际上也导致了司法功能的扩大。
  必须指出,当代从扩大司法利用(access to justice)角度认识ADR的功能和价值,实际上是ADR发展的一个新阶段。传统非诉讼机制是先于正式的司法制度产生、并始终独立运行,并非特意作为司法的辅助而存在的。当代ADR最初也仅仅被视为一些非正式的制度,并曾遭到法治捍卫者的激烈反对。今天,国际社会、主要是司法界对ADR的这种认识或功能提升,是与法院纠纷解决功能的弱化及其社会功能转化、司法资源供求失衡以及改善司法的要求等因素密不可分的。尽管当代世界各国都在适应时代的发展和社会需要不断进行民事诉讼程序和司法制度的改革,但一个确定无疑的事实是,正式的司法机关(法院)不可能解决社会的所有纠纷,仅依靠简化诉讼程序也不足以克服诉讼的所有弊端和问题,[22]因此,通过ADR分担纠纷解决的功能,同时增加司法和法律对ADR的制约,就成为当代ADR发展与司法改革两股潮流的汇合点。当代法律对于社会的深入渗透,使得各种替代方式不可能任意地脱离法制的轨道,其中一部分被接纳到了现代民事司法体系之中。而更多的民间性或非制度化的纠纷解决机制,也在不同程度上受到法律的制约,在社会的纠纷解决活动中拥有其特定的地位和作用。ADR的功能和价值被提升到扩大司法或法律利用的途径的高度,表明当代社会对ADR认识的提高和对其正当性的肯定,ADR也获得了宪法上的地位,被称之为赋予了“宪法上的公民权”。由此,法律界早期对ADR的一些怀疑和否定逐渐开始弱化。这无疑是与ADR在纠纷解决中的巨大贡献及其良好的社会效果分不开的。
  需要指出的是,由于各国的国情不同,ADR可能针对各国的特殊需要起到不同的作用。例如,对于已经出现“诉讼爆炸”现象的国家,ADR可以极大缓解司法和社会的压力;对于职权主义程度较高的司法体系,ADR可以带来民主化的气氛;对于特殊类型或复杂的案件,ADR可以提供符合情理、追求实质正义的个别衡平,等等。对于发展中国家、特别是通过法律移植实现法制现代化的国家而言,ADR更为重要的意义实际上并非为了应对所谓“诉讼爆炸”,而是基于社会的特殊需要:一方面,本土社会与现代法律规则的冲突可以通过非诉讼方式得到缓和,当事人的特定需求可以得到多元化的满足;另一方面,现代法治的建立和发展是一个循序渐进的过程(培养造就高素质的法官,完善程序保障,法律适用逐步与社会主体的传统观念及行为方式相协调,等等),不可能一蹴而就。现代法治的弊端正如工业化对环境的破坏一样,必须从发展初期就给予高度关注,否则一旦在急功近利的大跃进中破坏掉了法制的基础,再度恢复就需要付出更大的成本和代价,有些损失甚至是无法挽回的。因此,在法制发展的初期阶段重视ADR,具有营造法治的“可持续发展”和纠纷解决生态合理性的特殊意义。[23]
  实际上,我国目前的一些ADR程序,例如人民调解和消费者协会的调解等,经过一定的改造和转型,也起到了扩大法律利用的社会作

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