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【期刊名称】 《比较法研究》
刑法类型化概念与法治国原则之哲理
【副标题】 兼论开放的构成要件之存在根据
【英文标题】 The Classification of Criminal law and the Philosophy of Law State
【作者】 刘艳红【作者单位】 武汉大学法学院
【分类】 刑法总则【期刊年份】 2003年
【期号】 3【页码】 32
【全文】法宝引证码CLI.A.127983    
  一、问题的提出
  犯罪是符合刑法中所规定的构成要件的行为。国家从大量的反社会行为中抽出一部分危害性严重的,作为法律上的犯罪类型加以规定成为当罚的行为,这种法律上的类型就是构成要件。因此,一般认为,构成要件就是指刑罚法规所规定的犯罪类型。构成要件作为刑法类型化概念与法治国的基本原则——罪刑法定主义之间,是唇齿相依的关系。罪刑法定主义是构成要件产生的思想基础,构成要件则是贯彻罪刑法定主义的基础性工程和体现。有什么样的罪刑法定主义,就有什么样的构成要件类型。
  在当今的刑法理论和刑事立法中,有一种新型的构成要件类型,它便是开放的构成要件。开放的构成要件是由德国学者威尔哲尔所提出的一种构成要件理论。它是指立法者未能详尽地描述构成要件的各要素,需要法官从一般的违法性要素或其他要素的联系之中进行补充判断,以确定行为是否违法。[1]种需要审判官的补充判断的开放性构成要件,又被日本学者福田平和大塚仁称为“被展开的构成要件”。[2]一般认为,过失犯与不真正不作为犯就是如此。例如,出于过于疏忽大意的过失酒后驾车撞死他人的,其“应当预见”的避免结果发生义务之有无,就有待于法官的补充判断。威尔哲尔还认为一些含有规范性要素的构成要件,诸如,构成要件中规定有“合法”、“无故”、“未授权”等的,也是需要由法官来补充判断的构成要件要素,因此也是开放的构成要件。[3]我国台湾学者洪福增也赞成威尔哲尔的这一看法,认为在条文规定“私行’、‘非法’……表示‘违法性之文词’,系属于‘开放的构成要件’之性质,其认定完全委诸裁判官就具体事情依据加之判断予以补充。”[4]
  开放的构成要件是否应该在刑法理论上得到承认?这主要取决于如何看待开放的构成要件与罪刑法定主义之间的关系问题。
  罪刑法定主义要求对什么行为是犯罪以及对犯罪处以何种刑罚,由刑法条文明确予以规定。“法无明文规定”不为罪、不为刑。因此,明确性作为罪刑法定主义之“法定”化的题中应有之意,就成为罪刑法定主义的重要派生原则。
  明确性原则是由英美法系国家宪法上的正当法律程序(due process of law)原则发展而未。在内容上,它不以法规的类型概念为重心,而是以刑罚权的行使合理程序与方式为主要的着眼点,要求刑事立法、司法规定或行政规范的定义,必须符合明确性原则,否则将因规范定义之模糊不清而无效,此即“含混无效原则”(doctrine of void—for vagueness)或“不明确无效之理论”。该原则经20世纪初美国的宪法判例实践进一步广泛承认后,[5]又得到德日等国刑法判例的承认,并在二战后被作为罪刑法定的内容而在立法上加以规定。
  关于明确性的含义,在各国刑法中的表述却并不很明确。英美等国刑法的相关判例表明,刑罚处罚规范是否明确,主要是指:法律对于可能犯罪而受处罚的行为是否曾经合理地公布过;法律对于恣意擅断与歧视执行的情形,是否已经达到相当之保障措施?对于宪法保障的基本人权,必须保留相当的喘息空间。因此,对于限制基本人权的处罚规定.应尽量采严格界定原则。[6]美国判例也曾对明确性标准作过如下解释,即具有通常智力的人,达到对法规能够进行推测和适用的程度。西德刑法学者认为,“能给予司法工作可资信赖的切实基础”就是明确性的要求。日本最高法院1975年一个判例中确认,“以具有通常判断力的理解为基础。”[7]虽然各国刑法对于什么是罪刑法定主义的明确性原则存在一定争议,但是,从现今刑法理论来看,一般认为,明确性原则可从如下角度理解:其一,在范围上,是指对于犯罪构成要件的规定,以及对于刑罚的种类和刑罚幅度的规定都应该明晰确切,以使法官能够根据法条的规定公平统一地适用法律原则。因此,它包括构成要件的明确和法定刑的明确。虽然日本学者最初主张明确性原则“通常认为是关于构成要件的问题”。例如,日本学者赤扳昭二称,“罪刑法定的现代意义在于以犯罪构成要件的明确化和禁止刑法的溯及力为核心的对个人人权的保障。”[8]对于开放的构成要件来说,有意义的当然是构成要件的明确性问题。其二,明确性的标准。构成要件的明确性要求刑法对于犯罪的构成要件必须予以明确的规定,以使国民能够通过刑法明白什么是犯罪,以更好地预测自己的行为。“关于犯罪的构成要件,成为该刑罚法规的适用对象的国民层的平均人,根据法规的文字不能理解什么被禁止的场合,是不明确的、违宪的。”[9]因此,必须清楚地规定犯罪与刑罚之间的关系,使用清晰的语言描述对犯罪的规定,对于概括性或模糊性的表述尽量不用或者少用,以使刑法对犯罪构成要件的规定“从最伟大的哲学家到最普通的公民都能一眼看明白”。尽管刑法规范明确性原则是对全部刑法规范的要求,如基本原则、效力范围、因果关系、排除犯罪的原因、犯罪的表现形态、量刑的情节等,但意大利学者一致认为,其核心是“要求对犯罪的描述必须明确,使人能准确地划分罪与非罪的界限”,即立法者必须用明确的语言描述各种犯罪具体的构成要件。所以,有不少人干脆就将罪刑法定主义的明确性原则称为“构成要件明确性原则”或者“构成要件典型性原则”。[10]
  由于构成要件的明确性原则能够明确立法意旨、有效划分刑罚权的界限、防止司法擅断,并能给公民提供安定的法准则,以便准确地预见自己的行为,最终有效保护公民的自由。“如果法无明文规定不为罪的准则,比方说,由于模糊的、不精确的法规而受到侵犯的话,那么我们能够自由地去做的事情就同样是模糊的、不精确的。我们的自由的界限便是不确定的。在这种情况下,人们对行使自由就会产生一种合理的担心,从而导致对自由的限制。”“公民们如果知道什么事情要受罚,并知道这些事情是在他们可做可不做的能力范围之内的,他们就可以相应地制定他们的计划。一个遵守已公布的法规的人不必害怕对他的自由侵犯。”[11]因此,“通常对于罪刑法定原则真正构成危险者,并非类推而适用法律,而是不明确之刑法。”[12]明确原则因此可以说是罪刑法定主义的最重要原则。
  严格从罪刑法定主义的立场考察,开放的构成要件可能不符合罪刑法定主义的要求,它要求法官的补充判断方能适用,不符合构成要件明确性原则的法治机能。故此有学者提出,“为防止未然计,宜避免在刑法上采用过多之开放构成要件及含有概括规定之混合构成要件。”[13]更有学者反对开放的构成要件,如日本学者内藤谦认为,承认开放的构成要件就是承认由法官的价值判断来补充构成要件,这违反了罪刑法定主义和刑罚法规的明确性原则,因此,开放的构成要件概念不可取。[14]
  而另一方面,尽管理论上有学者以违反罪刑法定主义为由反对开放的构成要件概念,但在实际上,无论是外国刑法,或是我国刑法,诸如过失犯中的过失、不真正不作为犯中的作为义务,或者是一些含有规范性要素的构成要件等,在刑法中都是大量存在的。。那么,究竟如何看待开放的构成要件?它与罪刑法定主义之间的关系如何?为什么这种确实不够明确的构成:要件类型会在各国刑法中存在?
  二、刑法类型化概念与法治国原则之哲理
  作为与开放的构成要件相对应的、不需要法官补充判断的封闭的构成要件,是与刑法旧派的个人自由主义相联系,与严格的罪刑法定主义相关联的概念;而开放的构成要件则是与刑法新派的团体主义相联系,与松弛的罪刑法定主义相关联的概念。基于法治国思想保障公民个人自由权利的刑法要求采用封闭的构成要件,并试图在现实中实现它。这就要求对构成要件要素尽量使用记叙性的,对构成要件各要素的描述尽量是详尽无遗的。1810年的法国刑法、1813年拜恩刑法、1880年日本旧刑法都可以看到这种努力,即企图由此来约束法官,并为了国民的权利自由而广泛承认所谓放任行为的合法性。而社会防卫主义刑法要求采用开放的构成要件,以使法官享有刑案的自由裁量权,并根据犯罪人的人格适用刑罚,以更好地保护社会的利益。这样,被刑法学者当作罪刑法定主义界限的问题就出来了,即:是犯罪的防卫,还是犯罪人的大宪章?因此,开放的构成要件与罪刑法定主义之间的关系问题,应当而且只应当在刑法任务的层面上加以解决。
  而刑法的任务是一个刑法哲学层面上的问题,是与不同的刑法学派的演变发展紧密相关的问题。只有从刑法哲学这一根源性的层面,我们才能找到有关罪刑法定主义与开放的构成要件的关系的答案。因此,开放的构成要件是否违背罪刑法定主义的问题,必须在刑法哲学的层面上展开讨论。通过对不同学派刑法哲学思想的剖析,我们将会发现,深厚的刑法哲学思想为开放的构成要件之产生提供了坚实的基础,刑法哲学思潮对罪刑法定主义的影响又为开放的构成要件理论提供了法治基石;开放的构成要件在刑法理论中产生是刑法学派演变的结果,它与罪刑法定主义具有刑法哲学层面上的内在统一性。
  (一)旧派与新派的罪刑法定主义及构成要件理论
  世界刑法思潮的发展主要经历了从19世纪后的刑法旧派到20世纪初的刑法新派的发展。旧派所持乃严格的罪刑法定主义及行为构成要件理论;新派所持乃松弛的罪刑法定主义,与之相适应的则是行为人构成要件理论。
  1.严格的罪刑法定主义与行为构成要件
  (1)严格的罪刑法定主义
  旧派学者从反对封建专制主义出发,以追求人的解放为价值目标,要求刑法能够最大限度地保障公民的人身自由,尊重公民的人格尊严,主张权利平等,反对罪刑擅断。由此确立了个人本位的政治法律思想,并为罪刑法定原则提供了理论基础。洛克就明确提出:“制定的、固定的、大家了解的、经一般人同意采纳和准许的法律,才是是非善恶的尺度”,认为只有“以法律规定的刑罚处罚任何社会成员的犯罪”才是合法的,而只有立法机关才享有制定法律的权利,这种权利不能转让给任何他人。总之,国家“应该以正式公布的既定的法律来进行统治”。[15]贝卡里亚的思想则充分地体现了古典学派的严格的罪刑法定主义。他明确指出,“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员(他是社会的一部分)都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚”,“当一部法典业已厘定,就应逐字遵守,法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合法律。”总之,“从本质上来讲,刑罚应该是……由法律规定的。”[16]
  根据早期的罪刑法定主义思想,何种行为是犯罪以及对犯罪处以何种刑罚,都须在刑法中予以明确规定。如果法律没有明文将某种行为规定为犯罪,就不能将这种行为认定为犯罪;如果法律没有明文规定处罚某种行为,就不能对这种行为进行处罚。因此,旧派学者极为崇拜成文的法律形式,认为成文的法律才能体现社会的稳定管理,以文字记载的法律具有稳定性,能够抵御各种欲望的侵袭。1791年法国甚至制定了一部刑法典草案,对各种犯罪都规定了具体的构成要件和绝对确定的法定刑,毫不允许法官有根据犯罪情节斟酌科刑之余地。其次,要求对什么行为是犯罪、应处何种刑罚的规定是明确的,不明确的刑罚法规违反罪刑法定原则的基本理念,因而是无效的。此外,类推适用是被禁止的;刑法只适用于其施行以后的犯罪行为,而不追溯至其施行前的行为,即禁止事后法等。
  显然,以自由意志和抽象的理性人为前提、以客观犯罪事实作为判断标准的旧派刑法观,既是罪刑法定原则的重要哲学基础,又是其核心内容。旧派刑法观所强调的客观的犯罪行为,其所关注的是什么行为是犯罪,而罪刑法定正是对这一问题的法定回答。对客观的犯罪行为予以预先规定并对这些行为的处罚进行宣示,实乃罪刑法定所从事的全部活动。所以,离开行为主义,罪刑法定原则将被抽掉骨髓。
  (2)行为构成要件
  正是罪刑法定原则以客观事实作为判断标准的行为主义为其核心内容,使得该原则从一开始就与构成要件理论之间产生了天然的密切关系。在罪刑法定原则之下,刑法的评价对象只限于外部行为,它所关注的是什么行为是犯罪及其类型化规定。这种思想促使成文刑法对犯罪的处罚唯行为马首是瞻,无行为则无犯罪亦无刑罚。为了使人们对犯罪的行为有一个详细的了解,就要求刑法对应当作为犯罪来追究的行为必须具备的各种条件以及不应当追究刑事责任的各种情况都进行详尽的描述。立法者于是在刑法各条文之内,总是尽可能详尽地分别列举各种犯罪的构成要件,然后据此处罚犯罪行为。定罪要根据犯罪成立的要素,要根据具体犯罪的构成要件,量刑则根据对每一种犯罪刑种、刑度的规定。于是,罪刑法定原则在理论上被系统化为客观主义构成要件学说的建立。“罪刑法定主义原则是法治的要求,这一要求的落实,其基础工程是构成要件论。它是现实的、实质规定性的、具有高度的法治约束力的基础工程,是传统的罪刑法定主义原则须臾不可离的。一句话,构成要件是贯彻罪刑法定主义原则的有力保证。罪刑法定主义原则如无与之相适应的构成要件理论这一基础工程,就成为架空的东西。”[17]可见,罪刑法定原则是构成要件理论产生的思想基础,构成要件理论则是罪刑法定原则要求和内容的最彻底体现。构成要件理论因而是客观主义、刑事古典学派中最成功的成果,是古典学派得以稳定地存在于刑法学界的一杆大旗。由于这时的构成要件理论是以客观的犯罪行为为中心,我们将之概括为旧派的行为构成要件理论。“在罪刑法定原则要求下所规定之构成要件,非行为构成要件莫属,绝不至于采用行为人构成要件。”[18]又因旧派的构成要件理论倡导具体复杂的规定,反对使用不明确的规定,因此,它又可以称之为具体的构成要件理论。尽管旧派学者对犯罪构成提出过不同的观点,但在总体上,他们所提倡的犯罪论体系都“是以行为为中心的构成要件理论”体系,“都没有超越以行为为中心的形式法学这个基本概念。”[19]
  2.松弛的罪刑法定主义与行为人构成要件
  (1)松弛的罪刑法定主义
  新派学者否定旧派学者所提出的非决定论的意思自由,认为犯罪的产生有个人的、社会的和环境的等多方面的原因,意思自由只不过是纯然的幻想,因此,他们提倡社会责任,反对旧派的道义责任。认为对犯罪人适用刑罚必须考虑导致犯罪人实施犯罪的社会诸条件,从社会环境中寻找犯罪的根源,从而社会就有责任以相应的刑事政策并用相应的处遇,改造教育犯罪人,履行对犯罪人实施拯救的义务,使之回归社会。社会责任论从社会出发责难犯罪人,使刑法从消极的惩罚转向积极的预防;刑罚的运用不以法定之刑罚为限,而主张根据犯罪人的危险性格采取有针对性的处罚措施,以使犯罪人的危险性格得以消除,成为新人重返社会。新派的这些主张却遇到了罪刑法定主义的阻碍。因为行为人的危险性或者某些处罚方法并不是罪刑法定的内容,罪之法定不可能将行为人的危险性法定,法定只能针对行为;因为对行为的法定类型化,也不可能处罚那些不属于法律预先规定了确切范围的违反社会秩序的行为;一些新型处罚方法诸如处遇累进制度、不定期刑制度等的采用也使得刑罚的法定受到冲击。观念上的不同也影响到方法论的差别。案例的分析、数据的统计、治疗犯罪人人格经验的积累等实证的方法,使得刑法理论对罪与刑的法定也不再如旧派所倚重。并且,罪刑法定这一制约形式上的法律关系要求的原则,被新派学者视为对目的刑和防卫社会思想起了阻碍作用,甚至成为桎梏。为了充分地实现行为人刑法的思想,新派学者于是提出了松弛、批判罪刑法定主义的看法,一些极端论者甚至提出了否定罪刑法定原则的主张。
  罪刑法定原则经过新派学者的批判之后,其最初所坚持的内容慢慢发生了改变,僵硬性渐为灵活性所取代。对犯罪的处罚上,不再只重视规定犯罪行为类型的刑法规范,而是通过刑事政策的指导作用,在一定程度上左右着司法审判和行刑的机能。法官的自由裁量权逐渐扩大,往往根据刑罚个别主义、行为人主义、人格主义等,在审判中不完全机械地按照罪刑法定原则操作,而允许类推解释及有利于被告人的扩大解释。罪刑法定原则的内容也发生了变化,不定期刑、保安处分、缓刑、假释等纷纷登场。“近代学派,基于犯罪征表说,主张自由法论,认传统之罪刑法定主义,应予修正或重新展开。”[20]经过行为人刑法观修正过的罪刑法定,不再如同旧派行为刑法观之下那般严格。
  (2)行为人构成要件
  新派学者认为行为是由行为人实施的,每一行为人的人格都是不同的,其社会危险性的大小也存在差异,对客观行为成立犯罪条件的细琐规定使得法官根本脱离行为人的主观人格来决定某一行为是否犯罪。因此,新派指责旧派“把犯罪看成法律问题,集中注意犯罪的名称、定义以及进行法律分析,把罪犯在一定背景下形成的人格抛在一边。”[21]因此,新派学者对犯罪的处罚,愈来愈强调在刑法规范之外的刑事政策的作用。通过刑事政策所具有的指导机能,立法上无须对犯罪的构成要件作过于明确的规定;以行为人反社会危险性之大小来考虑适当运用刑事制裁的主张得到宣扬。这样,随着“罪刑法定原则的不那么令人坚守,随之而来的就是构成要件论也不那么兴时了,所谓‘死框框’、刑法理论中的‘烦琐哲学’等议论颇为流行。”[22]他们“主张构成要件简约化,在立法上仅设计抽象及包括之规定,即为已足。”[23]在抽象与简化构成要件的前提之下,行为构成要件的规定渐渐趋于单纯,过去所倡导的复杂规定一扫而空。“代之而起者,即在行为构成要件之内采用无数之概括条款,赋予审判官斟酌认定犯罪事实之权力,不受犯罪规定太多之拘束。”“他方面,犯罪之规定亦无过去之苛细,即罪名大为减少,不复如同过去大部分之犯罪.以为加重或减轻处罚之依据。将各种不同之罪名,归纳于统一罪名之下,审判官不必斤斤计较于犯罪事实之细节,在实际应用上颇见方便,所不待言。”而“罪名愈少,构成要件愈简单,则客观主义之色彩益趋冲淡,同时主观主义之倾向亦逐渐变浓,犯罪规定已不能视为纯粹依据客观主义之立法原则而制定。纵刑法在原则上仍维持行为构成要件之规定,惟由于刑法之立法者未具体将禁止事项予以具体化,而委由审判官依其情形而为积极判断或自由认定,如审判官为此而考虑行为人之人格要素,以为认定行为之基础,甚难避免,果尔,则此种犯罪规定不得谓非斟酌主观主义之立法原则而制定也。”[24]这样,在行为人刑法观主导下的构成要件,终于由旧派的行为构成要件发展至新派的行为人构成要件理论。又因新派的构成要件理论倡导抽象简单而反对繁琐具体的规定,因此,它又可以称之为抽象的构成要件理论。
  (二)相对罪刑法定主义与开放性构成要件
  1.新旧学派罪刑法定及构成要件理论利弊剖析
  (1)严格的罪刑法定主义及行为构成要件理论之利弊
  旧派的严格罪刑法定主义及行为构成要件理论的最大优点是有利于实现对人权之保障。只有既已发生的行为及其后果才是客观有形、可以把握的,根据它定罪判刑才能够防止司法擅断。因此,以行为为中心构建犯罪构成理论,并将行为成立犯罪的各种条件在法典中予以明确规定,就成为诞生于反封建刑法背景下的旧派的必然选择。旧派的行为刑法系依法治国之思想,避免罪刑擅断主义,而必然采取的由外而内原则所致。
  由于旧派主张严格的罪刑法定及行为构成要件理论,还导致建立了系统的刑法理论体系。旧派专注于犯罪的法理研究,关心法律上的概念和犯罪的构成要件,从而建立起了系统的刑法理论体系,为刑事法学的研究打下了极为重要的理论基石。尤其是犯罪构成要件理论,是刑事古典学派中最成功的成果,是其在刑法学理论上得以稳定立足的一杆大旗。新派固然有理由指责旧派过于关注法律概念、名称和定义,但是,离开了这一点,刑法学体系的建立恐怕难如现在之周密。仅有实证的分析没有逻辑的推论,必将会使刑法学丧失其论理性。正是旧派关心犯罪在法律上的规定,升华了刑法的理论层次,使刑法不致沦落为市井微学。总之,旧派“分析犯罪事实,明其定义,辨其区别,设有种种原则,完成刑法之体系,确立刑事学之规模,实有不可磨灭之功绩。”[25]
  然而,旧派严格的罪刑法定主义以及详尽的构成要件之立法规定,也有诸多弊端。
  依据严格的罪刑法定主义和行为构成要件论,只能以客观行为为中心考察一切犯罪问题。客观行为是定罪量刑的惟一依据,行为是否触犯刑法规范是其认定的途径,至于每个实施犯罪的行为人之间的危险性差异则在所不问。法官不能根据犯罪人的主观危险性决定行为是否成立犯罪,也不可能根据行为人主观危险性的大小采取一些便宜措施,而只能根据危害行为及其结果决定刑罚之轻重。这既与犯罪的实际情况显然有所偏离,因为“不了解犯罪人而欲了解犯罪的侵害事实,几乎不可能;脱离主观面(意思及人格)认定犯罪当然有失片面”;[26]也排斥了刑罚对犯罪的预防作用和犯罪的可控制性。诸种弊端造成旧派“论犯罪主要是过去的凝固事实,是静态观,不从发展看事实,是向后看的,不考虑宏观方面的价值。只是发挥刑罚的限制机能,为刑罚而刑罚,是短识的消极观点。”[27]严格的罪刑法定主义与行为构成要件还存在重法典轻司法的弊端。绝对的罪刑法定主义也使法官失去了自由裁量的余地,烦琐而具体的构成要件使得法官成为将犯罪事实与刑法条文的规定对号入座的机器,以致于拿破仑曾断言:任何一个能识字的并将两个思想联结在一起的人,都能作出法律上的裁决。这种由极端重视刑法的人权保障机能导致的极端轻视司法的倾向,可以说是对历史上长期盛行的片面发挥刑法保护机能的罪刑擅断主义的矫枉过正。
  (2)松弛的罪刑法定主义与行为人构成要件理论之利弊
  新派松弛的罪刑法定原则和行为人构成要件理论对既有的刑事法学的研究模式和理论框架造成了巨大冲击,不但令刑法理论为之革新,也奠定了刑事法学的科学基础,并为刑事法学的发展开辟了一个新的途径。其积极意义是有利于实现对犯罪的特殊预防,看到了犯罪行为与犯罪人之间的内在联系,不满足于旧派对犯罪的纯理论性研究,并摆脱了形而上的局限于法典的教条主义研究思路,引入自然科学的实证方法,通过大量的、反复的医学实验和对犯人的观察,探寻蕴涵于犯罪人心灵深处的非理性成分,使刑法的研究从传统的行为的研究转向犯罪人及其危险性,从传统的逻辑演绎法转变为符合自然科学如心理学的实证分析法。
  不过,行为人刑法却有侵犯人权之虞。“自19世纪末期以来所盛行的社会防卫思想,立意未始不善,所惜者为固守本位主义,甚易流于极端,第一次世界大战后竞为独裁主义国家所凭借,用以破坏罪刑法定原则,摧残人权,无所不至,可谓为矫枉过正之现象。”[28]在定罪上,行为人刑法淡化犯罪的客观要素,动辄使用行为之危险性或侵害性之概念;不重视犯罪之定型,倡导抽象、概括和简单的犯罪规定。这样的规定为法官任意解释适用刑法提供了条件,导致自由裁量权扩大,从而不利于保障公民的人身权利。在处刑上,行为人刑法以人身危险性、行为人人格等这类流动的因素为基准决定刑罚之轻重,易导致刑罚的适用失去稳定的法则。在刑罚正当化根据上,根据目的刑观点,犯罪行为并非仅为现实的外部事实,同时还具有表现行为人的人格,通过犯罪行为来观察犯罪人的意义。这样,从防卫社会的角度,对于社会具有危险的性格之人,可以不待其实施危害社会的现实行为,就可以保全社会安全的方法而采取一些制裁措施,以消除其人身危险性。对于被执行者来说,这些措施显属限制自由和侵害权利的行为。总之,新派“弛缓犯罪与刑罚之概念,甚至否定固定之刑罚制度,对于人权有不能周全保障之虞”,[29]当然为法治国所不容。
  2.折中刑的罪刑法定主义及开放性构成要件
  旧派与新派、行为刑法与行为人刑法的对立,对于刑事立法和刑法解释,都有着极深远的影响。从犯罪论到刑罚

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