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【期刊名称】 《哈尔滨工业大学学报(社会科学版)》
分析法学方法论及其对中国法治建设的启示
【英文标题】 The Methodology of Analytical Jurisprudence and Its Significance on Chinese Law Construction
【作者】 彭宁【作者单位】 北京大学法学院
【分类】 理论法学【中文关键词】 分析法学;方法论;中国法治建设
【英文关键词】 analytical jurisprudence; methodology; Chinese law construction
【文章编码】 1009-1971(2018)06-0020-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 20
【摘要】

分析法学在澄清法律概念的过程中所运用的方法对我们从规范层面探讨方法论问题具有启发意义。在哈特以后的分析法学看来,成功的法律理论必须能够说明法律不同于道德的规范性特征,采取内在视角和规范性视角无疑就是一种比较适恰的理解法律的方式。它试图从规范层面回答三个问题,即我们应如何看待现行有效的法律,我们应如何将现行有效的法律描述出来,以及我们如何分析一条具体的有效的法律。反观中国当下的法治建设,分析法学的方法论意义主要体现在培育公民对法律的内在信念、选择我们这个时代法律的基本属性和在法律实践中澄清我们对概念问题的理解等方面。

【英文摘要】

From the perspective of analytical jurisprudence, a successful legal theory must be able to explain the normative characteristics of law distinguished with morality. Accepting internal and normative perspectives is undoubtedly a more appropriate way to understand law. It tries to answer the following three questions below: how can we view, describe and analyze the existing law and a specific law? The methodological significance of analytical jurisprudence is mainly reflected in cultivating citizens' inherent belief in the law, selecting the basic properties of the law and clarifying our understanding of conceptual problems.

【全文】法宝引证码CLI.A.1251342    
  
  近年来,中国国内关于法律方法或法学方法的研究层出不穷,不仅法理学学者乐此不疲,也引得部门法学者跃跃欲试。关于方法论的研究主要有两种不同的进路,第一种是围绕法律的适用问题而产生的法律解释、法律论证和法律推理问题,在某种程度上可以说这是一种关于法官如何裁判案件的司法方法;第二种是规范层面的方法论研究,与第一种进路不同的是,这种方法从来都是与法律的本体问题纠缠在一起的,追问“如何认识及实现正确之法”这样的法哲学基本问题{1}。第一种研究进路产生了大量的研究成果,但其中也充满了概念和逻辑的混乱,对具体司法实践的影响并不是很明显,而第二种规范进路似乎因为主要涉及法律理论层面的抽象分析而没有引起学者同等程度的关注。
  学术思想史对方法的关注很大程度上会带来“范式”的转变和革命,而且每当人类思想开始陷入困顿和停滞不前时,方法往往会成为思想革命的先导{2}。方法所具有的这种革命意义是与规范层面的方法论研究紧密联系在一起的,因为这种进路对“怎么做以及如何”的形而上解答能够直接回应人们对“是什么”的本体论困惑。同时,目前围绕司法裁判和法律适用展开的法律方法研究之所以难以系统化并且具有充分说服力,部分原因可能在于忽视甚至回避了规范层面的方法论问题。
  分析法学在澄清法律概念的过程中所运用的方法对我们从规范层面探讨方法论问题是有启发意义的。它试图从规范层面回答三个问题,即我们应如何看待现行有效的法律、我们应如何将现行有效的法律描述出来以及我们如何分析一条具体的有效的法律。通过梳理和分析当代法律实证主义的法律理论,明晰其中的方法论脉络及其背后关于法律本体的规范主张,可以为我们思考中国的法治国家建设提供某种元解释层面的帮助。
  一、认识法律的规范性视角
  20世纪中叶发生在哲学领域的“语言学转向”在法律领域也产生相应的影响,以哈特为代表的新分析法学就是明显的例证。对法律而言,像边沁和奥斯丁那样试图给法律下定义进而追问法律本质的做法是不明智的,关键在于人们在日常语言的表达中是如何理解法律的,当人们说英国当时的谷物买卖法是法律而某足球俱乐部的内部规定不是法律,这意味着什么?到了哈特这里,成为法律分析的主体就不再是主权者而是法律行为的载体,包括普通民众和法官。
  (一)接受法律的内在观点
  在这种从寻求定义到追问日常语言用法的过程中,一种新的研究方法和问题视角脱颖而出,这涉及人们应该如何认识实际生活中的法律现象。换言之,为了清楚地揭示法律的内在结构和根本特征,我们需要持有怎样的立场和态度。哈特认为,作为一种社会规则的法律区别于单纯的习惯之处,就在于规则具有内在方面{3}。我们不应该仅停留在行为的汇聚性方面,而是要深入规则的内部,采取一种内在视角。奥斯丁将法律存在的基础建立在民众对主权者的习惯性服从之上,然而,这只是对法律作出的外在表述,它不能解释公民依法纳税与每周五晚看电影的区别。相反,从内在视角出发情形就会有很大的不同,其一,它能撇清不同概念和用语之间的混淆和似是而非,比如规则与习惯、被强迫和有义务等;其二,它能将我们对法律的思考转向正当性理由层面,法律并不能因为它的存在而成为正当,否则很容易陷入“抢匪情形”,内在视角启发我们关注法律何以正当以及民众何以服从和遵守法律。
  内在视角意味着我们对法律的理解需要进行换位思考,从普通民众或法官的立场出发来看待法律在他们实际生活中所扮演的角色。问题在于,这种内在视角一定预设了“好人”的存在吗?了解和接受法律就是为了规避法律,显然这是一种典型的“坏人视角”。因此,霍姆斯的“坏人”视角也是一种“内在视角”,他将自身置于法律实践之中,只不过将一种内在视角凌驾于另一种之上{4}。但是,从法官的角度来看,霍姆斯的“坏人视角”必然会预设一个“好”法官的存在。试想一下,如果法官也像律师或当事人那样仅仅将法律作为追求自身利益最大化的工具而不是真心接受法律,那么这些所谓的“坏人”就很难对判决作出预测了,当法官也是“坏人”的时候,法律就会陷入完全的不确定之中。
  (二)作为参与者的规范性视角
  尽管如此,“坏人”视角毕竟指出了内在视角的简单化倾向,有可能确实存在其他的内在视角,比如一些民众基于审慎的理由服从法律。因此,为了克服内在视角泛化的弊端,有必要对内在视角加以进一步的限定。重新回到规则与习惯之间的区别,很容易看到,习惯虽然也有好有坏,但我们一般不讨论某种习惯是不是正当的。但对于规则或法律,我们却可以评论正当与否,也就是说,我们采取了规范性的视角。
  规范性视角对我们认识法律提出比内在视角更高的要求,它不仅要求我们应该置身法律实践的内部,以公众和法官的视角来认识和运用法律,而且需要法律自身提出某种规范诉求,并且主张这种规范诉求是正当的,应该成为人们的义务而被普遍遵守。
  哈特的内在视角其实是一种置身其中的外在陈述,然而,这种外在主义是有缺陷的,因为法律属于凯尔森所说的第三领域,即规范领域。这种规范领域需要法律理论不仅能够对法律的内部结构和整个法律体系进行精确的描述,也要求我们能够说明法律的规范性维度。就此而言,拉兹的权威理论认为法律必然主张正当权威,这是一种参与者的规范性视角,参与者使用法律的规范性语言和概念表述,但参与者本人并不必然认同法律的道德权威。与德沃金的参与者观点不同,这是一种中度的内在主义立场,它并不要求参与者毫无保留地接受法律的价值和道德权威{5}。换言之,这种以内在主义为基础的规范性视角不必然对法律的规范性诉求表示认同,法律理论家可以超然于规范性的法律实践之外。
  无论是内在视角还是规范性视角,它们所涉及的无外乎两类问题,即我们对法律的认识是否必然需要参引道德,以及法律理论家是否应该与法律实践者保持完全的一致。这两种视角都是试图站在法律的范围内来言说法律,从法律的视角来看待某人有义务从事某种行为。这种法律的视角使我们能够谈论一个特定法律制度的道德观念而不必然接受那一观念,也就是说,它仅仅指出法律规范是正当的和有约束力的,通过这些规范,道德问题能够得到回答,但无法回答通过这些规范能够解决哪些道德问题{6}。与内在视角相比,规范性视角更能对这两类问题给出明确的回答,更能回应彰显法律视角不同于道德视角的独特性。
  二、如何揭示法律的本质特征
  随着对内在视角或规范性视角的深入考察,我们发现,不仅观察视角在发生改变,而且观察者本人也进行不断的反思,其中一个核心争论点涉及的就是客观中立的外在观察者能否可能。换言之,像哈特这样的理论家如果能够站在一种恰当的立场上对法律进行准确和充分的描述,那么这种外在的观察者视角就是可能的。
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  (一)描述性与评价性之争
  对此,有必要区分几对相似的概念。首先是内在观点和外在观点。在哈特的意义上,内在观点是指人们对待规则的一种反思性态度,具体表现为三种方式,即证立自己的行为、批评偏离规则的行为、为这种批评提供正当化依据;而外在观点则是一种完全不接受规则的极端立场,霍姆斯的“坏人”视角就是一种典型的外在观点。其次是内部人立场和外部人立场。哈特眼中持内在观点的官员们肯定是一种内部人立场,而霍姆斯意义上的“坏人”其实也是一种内部人,但他站在了体制之外,不存在对体制的忠诚和对法律正当性和有效性的信任问题{7}。最后是观察者和参与者立场。观察者的立场很明显地体现为哈特的法律理论,与此相对,德沃金则主张一种全心全意的内在参与立场,法律理论家的立场与法官对实践的参与是没有差别的。内部观点不一定意味着内部人和参与者的立场,坚持内在观点的人可能会选择外在的观察者视角,比如哈特的描述性法理学,也可能选择一种中度的参与者立场,比如拉兹提出的正当权威。
  对于任何一种规范层面的法律理论来说,一个很重要的衡量标准即是能否对法律进行准确的描述,揭示出法律不同于习惯和道德的本质性特征。哈特与德沃金之争在方法论上就表现为描述性法理学与评价性法理学之间的较量,哈特在集中回应各种反对声音时认为他的目标在于就法律的本体论问题提供一般性和描述性的理论。相反,在德沃金看来,对法律的描述性工作与评价性判断是密不可分的,只有二者通力配合才能准确揭示出法律的本旨;并且,哈特所坚持的描述性方案其实预设了一种错误的语义学理论,这一方案认为人们对法律概念的认识取决于一套日常语言使用中的共享标准,德沃金将其称为“语义学之刺”,认为它不能解释疑难案件中确实存在的理论争议。
  方法论上的哈特与德沃金之争反映的是哪种方式能够更好地表述我们现存的法律,核心问题是评价在我们描述法律的过程中扮演何种角色。严格说来,这是关于法律理论家在描述法律的过程中应该持有何种立场的问题,如果是外在的观察者立场,那么理论家对法律的描述就可以是价值无涉的,而站在参与者的角度来看,理论家就一定会作出评价性判断。
  (二)法律与道德(评价)的内在关联
  从根本上说,人们陈述的事实或描述的现象很多时候并不完全是与价值无关的,我们日常生活中的表达并不是彻底的评价也非单纯的描述。“通常,我们说起一件事情,我们的态度、对事情的评价等等连同事实一道说出来。”{8}如此看来,以往规范层面的方法论争论可能是过分简单化的,描述性和评价性二分法并不能很好地被用来阐明我们认识法律的不同方式。当站在方法论的元理论之上,直接关注判断本身,我们就容易发现很难找到与人的评价和态度完全无关的判断,在理解法律如何可能这一方法论的问题上,评价和描述其实是纠缠在一起的。
  对于像法律和习惯这样的社会规范来说,尤其如此。当生活在其中的法律理论家对法律进行描述时,主要任务就是揭示生活在这种社会中的人们是如何理解法律的,本质上说是如何理解自己的生活方式的。但这并不意味着法律理论家对法律的描述只能是特殊的,社会问题和理解方式的相似性很大程度上决定了不同社会下的人们将会采取一些相同的制度安排,这些制度安排具有的基本属性最终都汇聚在法律的名义之下。
  我们在描述法律的过程中之所以免不了进行评价,是因为我们需要从社会生活的无数个要点中挑选出那些我们认为是重要和基本的属性,并将其归于法律。但即使我们认为法律应该被遵守的主张是法律的一种重要特征,我们也没有作出任何价值判断。因此,我们陈述法律基本属性的立场是间接的评价性判断,它承认法律理论不能做到价值无涉,但拒绝接受由此而来的评价必然意味着道德判断{9}。在评价性判断和道德判断之间还存在一段距离,通过加入评价性因素,修正后的描述性法理学依然能为我们理解法律实践提供成功的标准。
  因此,通过回到方法论的元理论层面,间接评价性判断在某种程度上细化了我们对法律的描述,它表明包括哈特在内的分析法学并不反对评价本身,只是不赞同将评价与道德考量捆绑在一起的极端做法。法律理论家的评价性判断只在于试图整理出我们对法律概念的一般性理解中那些具有核心意义的基本属性,其中理论家需要判断哪些基本属性是一般性的,不同的社会在解释为什么要服从法律的过程都应具备的属性,哪些属性是特殊的,对于我们理解某一特定社会中的法律是必要的。
  三、作为法学方法的概念分析
  分析法学的内在视角将我们看待法律的视角转向了普通民众和法官,在日常语言实践中探寻法律的规范性力量,内在视角的深度挖掘意味着纯粹的描述性判断是不可能的,间接评价性判断可能是更加可取的描述路径。然而,无论是视角的转变还是评价性因素的加入,概念分析作为基本的认知方法是更具基础性的。没有对规则与习惯这两个概念的性质比较,哈特很难顺利地指出内在观点对社会规则的构成性意义,同时,如果不对评价和道德判断进行条分缕析式的对比,描述性法理学的立场就会岌岌可危,描述与评价难以分离的命题就会变成道德考量不可避免的论断。
 

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}郑永流.法学方法抑或法律方法[G]//郑永流.法哲学与法社会学论丛:第6辑.北京:中国政法大学出版社,2003:31.

{2}舒国滢.并非有一种值得期待的宣言——我们时代的法学为什么需要重视方法[J].现代法学,2006,(5):10.

{3}[英]哈特.法律的概念[M].许家馨,李冠宜,译.北京:法律出版社,2015:52.

{4} SHAPIRO S J. What Is the Internal Point of View?[J]. Fordham Law Review, 2006,75(3):1159.

{5} PERRY S R. Interpretation and Methodology in Legal Theory[M]//MARMOR A(edited). Law and Interpretation: Essays in Legal Philosophy. Oxford: Clarendon Press, 1995:128.我我我什么都没做

{6} SHAPIRO S J. Legality[M]. Cambridge, MA: The Belknap Press of Harvard University Press, 2011:186.

{7}柯岚.霍姆斯的“坏人论”及其神话——兼评《法律之道》[G]//许章润.清华法学:第5辑.北京:清华大学出版社,2005:123.

{8}陈嘉映.说理[M].北京:华夏出版社,2014:257.

{9} DICKSON J. Evaluation and Legal Theory[M]. Oxford: Hart Publishing, 2001:26.

{10}[英]哈特.法理学与哲学论文集[M].支振锋,译.北京:法律出版社,2005:29.

{11} RAZ J. The Authority of Law: Essays on Law and Morality[M]. Oxford: Oxford University Press, 1979:28-29.

{12}季涛.法学方法论的更新与中国法学的发展[J].浙江社会科学,2000,(5):71.

{13}强世功.迈向立法者的法理学——法律移植背景下对当代法理学的反思[J].中国社会科学,2005,(1):109.

{14}曲广娣.论法律体系的概念及其构建的一般条件——综合系统论和分析法学视角[J].中国政法大学学报,2015,(3):154.

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