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【期刊名称】 《法学》
主客观相统一原则岂能动摇
【副标题】 有关“奸淫幼女犯罪”司法解释专题研讨会纪要
【英文标题】 The doctrine of correspondence between subjectivity and objectivity shall not be violated
【英文副标题】 A survey of the symposium on Judicial Interpretation on Crime of Carnal Abuse
【作者】 中国人民大学刑事法律科学研究中心【分类】 刑法分则
【中文关键词】 奸淫幼女犯罪 最高法院 司法解释 刑法
【期刊年份】 2003年【期号】 10
【页码】 100
【摘要】

主客观相统一原则必须坚持。我国刑法中的奸淫幼女犯罪无须确立严格责任。对幼女的确应该进行特殊保护,但并不是只有采取严格责任才是特殊保护。在强调刑法保护机能的同时,应同样关注其保障机能。

【全文】法宝引证码CLI.A.1125711    
  
  一位貌似成人的幼女通过网上交友,先后与9个男少年发生性关系。在此案中,是否应以行为人明知性行为的对象为幼女作为认定奸淫幼女犯罪的必要要件呢?2003年1月23日,最高人民法院就辽宁省高级人民法院所请示的这一案件,发布了《关于行为人明知是不满14周岁的幼女,双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》(以下简称《批复》),其主要内容为:“行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系,不论幼女是否自愿,均应依照刑法第236条第2款的规定,以强奸罪定罪处罚;行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女,双方自愿发生性关系,未造成严重后果,情节显著轻微的,不认为是犯罪。”这本是一个甚为寻常的司法解释,但由于有关方面的关注以及学者的评说在社会上引起了轩然大波。而综观对该司法解释的诸多责难,已不仅仅局限于个罪的认定问题,甚而牵涉到一系列刑法基本理论问题,亟待澄清。2003年9月1日下午,由国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心主办的“最高人民法院有关‘奸淫幼女罪’司法解释专题研讨会”(该中心刑法专题论坛总第八期)在中国人民大学隆重举行。此次研讨会深受各方的关注,共有80余人与会。其中,既有高铭暄、王作富、曹子丹、丁慕英、樊凤林、张泗汉、梁华仁、李文燕、张文、江礼华等我国刑法学界的资深教授,也有赵秉志、陈兴良、张明楷、周振想、卢建平、黄京平、方向、阮齐林、游伟、梁根林等中青年刑法学者,还有光明日报、法制日报、人民法院报、检察日报、中国青年报、北京青年报等在京新闻媒体的记者,以及中国人民大学法学院刑法专业博士、硕士研究生。赵秉志教授主持了此次研讨会,并首先介绍了会议的相关背景。与会者随后围绕着此次论坛的主题进行了踊跃发言与热烈研讨。为使此次论坛的内容能准确及时地反馈于社会,使读者诸君了解,现将会议探讨中所涉及的观点作如下纪要:
  一、主客观相统一原则应否在奸淫幼女犯罪的认定中得到一体遵循
  (一)主客观相统一原则必须坚持
  根据主客观相统一原则,在认定犯罪时,不仅要求行为人的行为对刑法所保护的社会关系造成相当严重的危害或威胁,而且要求行为人有刑事责任能力和主观罪过(故意或过失)。否则,就不可能构成犯罪。
  对此,王作富教授认为,主客观相统一是社会主义刑法学通过几十年的研究所总结出来的基本原则。这一原则既符合实践的要求,也符合刑法的精神。虽然刑法中并没有对此加以明确规定,但从总则第14、15、16条以及其他相关规定来看,完全可以得出这样的结论。如果在认定犯罪时不考虑罪过,而只考虑后果,那只能是客观归罪。
  张明楷教授认为,对于主客观统一的原则,无论从解释论上还是从立法论上讲,都应该坚持。实际上它便相当于国外的责任主义原则,在德国、日本等很多大陆法系国家都已把它上升为宪法原则加以规定。例如,德国刑法中即有规定援引这一宪法原则来确认主客观相统一原则。该原则要求行为人对自己的意志选择承担责任。如果仅仅因为运气不好便受到惩罚,则是对人存在的否定。我们虽然还没有把主客观相统一原则放到宪法的高度去考虑,但是在刑法中坚持这一原则理所应当。
  陈兴良教授指出,责任主义在我国刑法中体现为主客观相统一。这一原则同样应是我们国家定罪的原则。在行为人主观上没有罪过的情况下,无论如何也不能定罪。主观上如果没有“明知”,那就没有某种具体犯罪的故意。在奸淫幼女的情况下,如果没有明知就不能定罪。当然,这种行为不定罪,并不意味着对幼女就不保护。这是两个方面的问题,应该辩证地看待。
  樊凤林教授认为,现在生活水平高了,幼女的发育更早,行为人确实不知对方年龄的情况客观上是存在的。行为人主观上本没有罪过,又怎能追究刑事责任?主客观应该统一,这是认定是否构成犯罪的一个基本前提。主客观相统一原则与犯罪构成理论是马列主义辩证唯物主义原理的重要体现,不能因为某些地方尚需完善,便据此全盘加以否定。
  江礼华教授指出,这场就个罪问题所进行的争论,实际上牵涉到我国刑法的基本理论问题,也即主客观相统一原则是否应当坚持。如果我们自己的理论经过实践证明是好的,就应该不断完善发展,而不应全盘否定,照搬国外的东西。美国有一个州为防止校园暴力,只要有暴力思想流露,就加以惩治,还要判重罪。在我们看来,这完全是主观归罪,没什么道理可言。游伟教授认为,有关学者的切入点是存在问题的。犯罪构成的要件是否要完善可以进行讨论,但这与刑法中主客观相一致的原则并不矛盾。如果因为犯罪构成要件仍需完善,便据此推翻主客观相一致的原则,那在逻辑上是站不住脚的。
  阮齐林教授、周振想教授、张泗汉教授也都认为,主客观相统一原则是刑法学理论经过多年的发展所形成的结论,是刑法理论的基石。这一理论已经过几十年的实践检验,为司法实务人员所普遍接受,应当坚持。只有同时具备客观要件和主观要件,才能追究行为人的责任。卢建平教授则从剖析法国刑法的角度出发,认为法国1992年颁布、1994年施行的刑法典代表了大陆法系的最新发展潮流,影响很大,但这部刑法是非常坚持主客观相统一原则的。根据其第111—3条所确立的罪刑法定原则,重罪、轻罪的构成要件以法律的明确规定为限,否则,不得处罚;其第121—3条规定,无故意,则无重罪或者轻罪。易言之,法国刑法典的这一条文明确要求所有重罪、轻罪都必须是故意犯罪,如果没有故意就没有重罪和轻罪。这一总则性的规定,对分则条文亦具有支配作用,因而在其分则中便不再出现“明知”等相关的字眼。可见,作为大陆法系重要代表的法国刑法典是非常强调主客观相统一的。菊花碎了一地
  (二)我国刑法所规定的奸淫幼女犯罪是否以“明知”为要件
  对此,王作富教授指出,奸淫幼女犯罪是否应以“明知”为要件,这是一个由来已久的问题。在1984年刑法学年会中,它便是其中一个重要议题。从会上讨论的情况看,有一个倾向性意见,即奸淫幼女罪应该具有“明知”要素,而基本没有反对意见。当然,在理论中,主张严格责任的也还存在。这次最高法院《批复》出台后,在学者之间又产生分歧。事实上,多年以来围绕奸淫幼女罪主观方面的争论主要有以下三种观点:第一种观点是否定说,认为奸淫幼女罪不需要以“明知”为要件,不要求行为人认识到与其发生性行为者为幼女,即在此问题上实行严格责任。其主要理由在于:(1)刑法分则条文对奸淫幼女罪根本就没有规定主观认识。(2)幼女是特殊保护对象,而特殊保护就表现为在立法上采取严格责任。如果附加“明知”,则会放纵罪犯,不能有效惩罚犯罪,不能对幼女给以特殊保护。(3)世界上大多数国家刑法对奸淫幼女犯罪都采取严格责任,强调对幼女给以特殊保护。第二种观点为肯定说,认为行为人确实不知对方是幼女,而在双方自愿的情况下发生性关系的,不构成犯罪。主要理由是:(1)故意犯罪要求“明知”。因本罪是以特殊对象为犯罪构成要件的,行为人既然不知犯罪对象,就不可能产生侵害该对象的故意。(2)坚持定罪的主观与客观相统一原则的要求。如果根本不考虑主观,而只根据客观的危害就予以定罪,则是客观归罪。第三种为折衷说,认为奸淫幼女罪要求主观上具有“明知”,但是所谓“明知”不能仅理解为确知,也包括明知可能是幼女,甚至还包括应当知道是幼女。如果有足够证据证明确实不知道对方是幼女,而双方自愿发生性关系的,那就不能定罪。
  王作富教授认为,最高法院的《批复》更接近于第三种观点,这一解释既强调“明知”,又没有绝对化,总体上是可取的。如果说可挑剔的话,那就是该司法解释没有对“明知”进一步加以细化,这可能也是引起争议的原因之一。
  高铭暄教授则指出,以往刑法草案中曾经有一种表述,和未达性成熟的女子发生性关系的,构成奸淫幼女罪。但何谓性成熟,又如何判定呢?这就给司法认定带来困难。所以,后来还是参照了有些国家按照年龄划分的立法规定形式,以是否满14岁为限加以界定。当然,其中也有推定的意思。满了14岁,就推定为性成熟;不满14岁,就不认为性成熟。但是,事物是非常复杂的。印度有的小姑娘十一、二岁就当妈妈了。而且,在中国也存在地域问题,南方的女子就比北方的早熟。于是,实践中肯定会出现一些特殊情况,有些幼女虽然不满14岁,但已经发育成熟。在这些特殊情况下,当然需要行为人对与其发生性关系的对象有明知,否则,那只能是客观归罪了。
  张明楷教授指出,在德国、日本刑法中,奸淫幼女罪都要求行为人明知是幼女。无论是德国还是日本刑法理论都认为,故意的成立应以行为人认识到客观要素为必要,当然便包括对客观对象的认识。既然奸淫幼女罪以特殊对象为要件,当然也需要行为人对行为对象——幼女的认识,如果没有认识而加以定罪,主客观便没有统一。奸淫幼女罪没有象赃物罪那样,明确规定以“明知”为前提,以致给某些人留下口实,好像窝藏赃物罪要求行为人对赃物有“明知”,而奸淫幼女罪不需要行为人对其奸淫对象有“明知”。但刑法分则中的“明知”都只是用以提醒司法人员的注意性规定,实际上都可以取消。其实,大陆法系国家刑法分则条文中几乎都没有“明知”的规定。例如德国刑法中赃物罪就没有“明知”的规定,但显然不能说该罪就没有“明知”要件。而且,根据我国刑法第141条的规定,出售、购买假币罪没有规定“明知”,而运输假币罪明确规定了“明知”。这不是说出售、购买假币就可以不明知,出售、购买假币通常都是明知的,所以不强调,而运输假币很可能不明知,所以强调运输者的明知。如果不明知是假币而购买的,当然也定不了购买假币罪。此外,刑法第144条销售有毒有害食品罪明确规定以“明知”为前提;而刑法第143条生产、销售不符合卫生标准食品罪则并没有规定“明知”。我们能说第144条销售有毒有害食品罪具有“明知”要件,而第143条生产、销售不符合卫生标准食品罪不需要“明知”要件吗?显然不能!因此,不是说刑法中没有规定“明知”,就不需要“明知”要件。
  (三)刑法第236条第2款没有也无须确立严格责任
  有观点认为,现行刑法典第236条第2款根本没有明示奸淫幼女罪的主观要件,因而确立了严格责任。
  对此,王作富教授认为,所谓严格责任,又称为绝对责任,就是没有罪过也可以定罪。严格责任自19世纪起在英美法系国家逐渐盛行。一般说来,规定严格责任犯罪,必须具备两个要素:一是犯罪程度较轻,其刑罚只处以罚金的罪行;二是行为人虽然可能存在某种程度的过失,但这种过失难以认定。所以,采取了严格责任,司法机关便无须再对此予以查证。那么,刑法第236条第2款关于奸淫幼女犯罪的规定是否因为没有明确规定其主观方面,便也属于严格责任呢?这值得商榷。理由如下:(1)简单以刑法分则条文的字面规定来确定具体犯罪的构成要件,不仅过于机械,而且也不合乎我国罪状的立法技术要求。具体犯罪构成须由刑法明确规定,但这并不意味着任何个罪的所有构成要件均须在刑法典中得到明示,未予明确规定的就不是犯罪构成要件。从我国刑法中犯罪构成要件的规定方式上来看,除叙明罪状外,其他三种罪状对各罪具体构成要件的规定并不完整。其实,即便是叙明罪状,也并不是将某罪的具体构成要件一一列举出来,而只是列举其主要要件。比如:对于盗窃罪、抢夺罪、诈骗罪等侵犯财产犯罪,法条并没有规定其主观要件,但刑法理论与实务上通常都认为盗窃罪等犯罪在主观方面必须具有非法占有的目的。所以,奸淫幼女罪是否为严格责任,不能以条文是否明确规定“明知”要件为论据来加以论证。(2)“奸淫”一词本身就是一个故意行为,奸淫幼女犯罪也只能是故意犯罪,这已为现行刑法典的条文规定内容及其排列顺序所隐示。既然是故意犯罪,当然应该包括对法律所规定的对象的认识。其实,虽然刑法第236条第2款没有明确规定主观要件,但该条第1款对此也未作规定,可通常不会认为第1款强奸罪是过失犯罪,那么,为何据此就认为奸淫幼女犯罪实行的就是严格责任呢?(3)刑法所规定的犯罪故意,是以“明知自己的行为会发生危害社会的结果”为前提的。这一规定应适用于刑法分则中所有的故意犯罪,包括奸淫幼女犯罪。对于具体犯罪而言,危害结果不是一个抽象的概念,而是一个包含具体内容的结果。在具体犯罪中所谈到的危害结果永远是具体的、个性化的。这种对危害结果的明知是通过行为人对具体犯罪构成要件的客观事实的认识表现出来的。如果行为人对客观事实没有认识或者认识错误,其结果要么导致犯罪未遂,要么不构成犯罪。具体到奸淫幼女来说,幼女是奸淫幼女犯罪得以成立的法定对象,属于犯罪构成的客观事实。如果有证据证明行为人确实不知对方是幼女,当然就不具有奸淫幼女的犯罪故意,就不能认定为奸淫幼女罪。
  王作富教授指出,对幼女的确应该进行特殊保护,但并不是只有采取严格责任才是特殊保护。不考虑手段的强制性,也不考虑幼女是否自愿,实际上已经体现了对幼女的特殊保护。有的文章有一种提法,说保护幼女是任何一个有起码良知的父母的愿望。这是事实,但这不能成为确立严格责任的理由。法律要反映人民意志,为维护人民利益服务,但是,立法、司法必须遵循理性原则,要选择恰当的标准,而不能受一般群众的非理性情绪所左右。在社会生活中,法与情的冲突经常出现,但最终还应是情服从于法。坚持特殊保护的原则,并不能抛弃其他的原则。打击犯罪没有限度会造成政策的偏差,不分情况的保护同样会产生负作用。把那些并不适合以奸淫幼女罪定罪的人,以奸淫幼女罪定罪,不会产生更好的社会效果。如果根本不问行为人是否能够知道,便采取严格责任,那么对他们而言也是不公正的。
  王作富教授还认为,在民法上规定严格责任是可以的,但不能据此便认为刑法也应规定严格责任。因为民法只涉及到财产责任,而刑法则涉及到人身权利,两者有本质的不同。法律如果要求行为人做其无法做到的事情,那便是不

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