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【期刊名称】 《法律科学》
信义义务下的美国小股东保护制度及其借鉴
【英文标题】 American Institution of Minority shareholders'Protections Based on Fiduciary Duties and its Implications
【作者】 胡光志 杨署东【作者单位】 重庆大学
【分类】 公司法
【中文关键词】 信义义务;小股东权益;保护和救济;加重信义义务
【英文关键词】 fiduciary duty;the rights and interests of minority shareholders;protection and remedy;enhanced fiduciary duty
【文章编码】 1671—6914(2008)06—097—(08)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2008年【期号】 6
【页码】 97
【摘要】

由于封闭公司的异质性,多数决原则、集中控制、商业判断规则等传统的公司规范不适宜于封闭公司。为此,美国制定法和判例法不断修正和调整信义义务规范,通过宽泛地适用信义义务规则,课以公司控制者更严格的信义义务要求和标准,加重其信义义务责任,甚至类比适用合伙原则,给予小股东,特别是小型封闭公司小股东充分、有效的保护和救济,值得我们借鉴。

【英文摘要】

Based on the difference of closely held corporation from the publicly held corporations,the traditional corporation norms of the majority rule,centered control,Business judgment rule and etc.are inapplicable to the closed corporation.So the statutes and judicial decisions of the United States keep modifying its statutory norms and changing the norms of the fiduciary duties to apply broadly the fiduciary duty rules and impose a strict fiduciary duty requirements and standards on those controlling the corporation and enhance their fiduciary duties and liabilities,and even analogize the relationship among corporation to that of partnership and apply the partnership rules so as to sufficiently and effectively protect and remedy the rights and interests of minority shareholders,especially those of minority shareholders in a closed corporation.All those ale worth being learned and borrowed by us.

【全文】法宝引证码CLI.A.1125753    
  在公司制度十分发达的美国,当小股东受多数股东挤压或侵害时,经常通过指控控股股东、公司董事和高级管理人员违反其对公司或小股东负有的信义义务来保护自己的权益。美国现代立法和司法也越来越多地正视小股东,尤其是封闭公司小股东面临的现实,通过对传统公司法律规范不断的修正,创设了较完善的以信义义务为基础的小股东权益保护法律制度,非常值得我们借鉴。
  一、小股东权益保护的法律困境与突破
  (一)多数决原则和商业判断规则的桎梏性
  美国传统公司规范(corporation norms),无论是制定法,还是判例法,均是为满足大型公众公司需要而铸就的,以公司股东、董事及高级管理人员的职能相分离和公司股东为公司提供资本出资、公司董事及公司高级管理人员为公司提供管理投入为前提。{1}因此,传统的公司制定法将大多数公司权力,诸如人员雇佣、薪水和利润分配等对小型企业小股东特别重要的公司决定,集中在董事会手中。除公司合并、公司主要资产出售等根本性改变公司行为外,公司股东选举董事会后一般不再参与公司日常事务行为,由董事会遵循多数决原则从事或监督公司经营和管理。由于享有表决权的多数股东往往能选举几乎所有或大多数董事会成员,因此,多数股东在公司章程授权范围内就有权管理公司一切事务。尽管有些公司通过累积投票(Cumulative Voting)制度为小股东在董事会安插自己代表提供了可能,但其代表董事在董事会也只能居于少数地位。小股东也有通过合同安排(Contractual Arrangements)来保护自己的权益不为多数决原则所淹没,但早期司法判例通常认为这样的合同安排非法干涉了董事会享有的就公司事务自由裁量的法定权力而拒绝接受。早期公司法判例尽管不接受股东间私下的合同安排,但仍以信义义务的形式为小股东提供了一些保护,如课以董事以全体股东最佳利益(In the Best Interests of All the shareholders)而为公司行为的义务,但是,传统法律制度认为信义义务是公司董事对公司负有的义务,而且信义义务规范在保护小股东的效用上经常为司法中宽泛地使用商业判断规则(Business Judgment Rule)[1]所减损。商业判断规则同公司管理的多数决原则一样,是司法保护受害小股东、为其提供法律救济必须克服的一大障碍。尽管传统司法也承认封闭公司的经理人员为公司行为进行商业判断时不受公司控制市场所约束,而公众公司的经理人员对公司行为进行商业判断时要受公司控制市场的制约,但法官们仍经常像适用于股份可自由处分的公众公司一样同等地将商业判断规则适用于封闭公司,正如Ballantine教授所指出的:“让法官用他自己的判断去取代选举出来的经理人员对经营政策这些复杂商业问题所做的判断,他们是不会情愿的,他们进行司法审查的范围仅局限在他们愿意去进行判断的领域”。{2}
  (二)封闭公司的异质性
  传统公司规范的另一个前提是公司股份的可转让性(Share Transferability)和公司实体与公司股东的分离性。对于封闭公司(Closely Held corporation)而言,股份可以自由转让的规定及其相关规范是没有实际意义的,由于公司规模和参与人数,公司股份不可能存在一个现成交易市场(Available Share Market)。没有现成的交易市场,股份交易价格的发现就具有不确定性(Uncertainty),其交易成本(Transactional Costs)会大大增加,在公司不能分配利润时,股东也不可能利用二级市场创造“自制利润”(Self-created Interests)。因此,投资者不可能依赖股份交易市场和控制权市场来监督公司经理人员,缺乏信息的投资者也不可能依靠有效市场来发现交易价格,只能自己花精力和成本去收集确定交易价格所需信息,股东间就公司利润分配发生争议(Dissentions)的可能性增大。公司实体与公司股东相分离是公司所有权独立于公司控制的大型公众公司特有的特征,公司独立于其有寿命限制的股东,可能永续存在。公司的永续存在(Permanence of the Corporation Existence)让小股东的困境变得更加复杂,与多数股东关系破裂的小股东面临着多数股东无期限地使用其投资给企业的一切资本,但这些资本却无法尽快得到回报。如果多数股东能够以薪水或租金形式吸取公司资产而法院又以商业判断为由不让其干涉多数股东的这些决策时,小股东投资可能长期得不到任何回报。尽管此时传统的信义义务要求可能会对控股股东(Controlling Shareholders)的行为施予一定的限制,但其作用十分有限:小股东以传统信义义务规则挑战控股股东经营企业的行为不仅面临司法适用商业判断规则的阻碍,还面临一系列其他复杂问题,如法院会认为小股东应进行派生诉讼而不是直接诉讼,这就意味着小股东起诉讼前可能需首先向公司董事会提出要求,还需支付费用担保;诉讼成功后所得赔偿归公司而不是小股东自己,但若诉讼失败,一切诉讼开支将由小股东独自承担,这一切将大大抑制小股东诉讼的动力。另外,法院能给予的救济措施传统上也较为保守,直到近些年,多数法院仍然认为如果没有制定法的授权,法院无权清算一个有偿债能力的公司,但各州传统的制定法几乎都没有规定一个有效的公司解散司法救济措施。即使制定法授权法院在一定情况下解散公司,法院也更多地对该制定法规定予以从严解释、谨慎适用,因为他们认为解散公司是一种十分极端的手段,非常不情愿干涉多数股份经营管理公司的权利。{1}
  由此可见,适应于公众公司的传统公司规范是不适宜于封闭公司的。在封闭公司之中,一般不存在提供资本者和管理企业者之间职能相分离的情形,封闭公司是一种特有的亲密、缺乏流动性(Intimate and Illiquidity)的紧密关系,在这种关系之中,集中控制和多数决原则等现有公司规范很容易成为挤压小股东的工具。当公司参与者问良好关系破裂时,小股东常常发现多数股东开始以一种出乎意料的方式经营管理公司,如公司的大多数参与者开始以为公司服务获得薪酬的方式收取其投资回报,而不是像以前那样按资本投资分配利盈而收取投资回报。对于其他股东来说,只要在公司中担任了能获得薪水的董事或高级管理人员职务,即使被剥夺了投资的利润回报,也不会有什么损失,这种安排还减轻了公司的税收负担:按《联邦税收法》(IRC)第162条规定,封闭公司以薪水形成付给股东的收入只要是合理的,公司在计算其应纳税收入时可以予以扣出,因此减少了公司应纳所得税税款,但公司以利润分配形式付给股东的收入所得是不能扣除的,故同一收入将会在公司所得和股东个人所得两个层面双重纳税。对公司管理人员的雇佣,是公司董事会的职责之一,股东间发生分歧后,控制董事会的多数股东常常终止雇佣小股东、停止其高级管理人员职务,进而剥夺小股东的投资回报。
  (三)立法和司法的嬗变
  在近三十年中,立体和司法逐渐认识到封闭公司特有的问题和其面临的法律困境,渐渐地修正了制定法规范,也调整了普通法上的信义义务规范。普通公司法(General Corporation Statutes)开始更灵活地规定封闭公司股东间的合同安排以变通制定法规范,如允许通过合同安排对股份转让施以限制,授权股东架构公司控制和管理安排,允许其偏离多数决原则和董事会控制的制定法规范,为股东间的诉讼提供更灵活的救济措施。有些州还在其普通公司法中进行了特殊的制定法安排,或制定单独的小公司特别法,将股东人数低于特定数、股份不能公开交易或附有股份转让限制安排的封闭公司界定为制定法上的法定封闭公司,为其提供更灵活的制度空间和更有效的救济措施。只要符合法定封闭公司定义或者按照制定法要求选择为法定封闭公司就可享有偏离制定法规范、灵活性安排公司管理等事宜的权利。很多州公司法都认可利用股东协议安排来限制董事会权力、保障小股东工作岗位和薪酬的做法,而不再将其视为侵犯了董事会不受约束的权力。这些公司法也允许对公司股东和董事从事公司行为课以高表决要求(High Voting Requirements)或其他否决权(Vetoing Rights)安排以取代多数决原则等制定法规范和给予小股东投资者额外保护。现代公司法还承认封闭公司参与者选择合作伙伴的权利,认可股份转让限制安排的效力以及承认关系密切的、缺乏流动性的封闭公司变通公司永续存在之制定法规范的需要,授权的股东协议安排十分广泛,涉及到股东可能关心的众多领域。尽管多数州制定法只明确认可了公司章程中的限制性安排,但一些法院对章程之外限制董事会自由裁量权的股东协议安排也予以接受,并形成了一批专门适用于封闭公司的司法判例和法律规则。
  现代立法和司法普遍认为,公司管理安排方面的合同自由可能导致股东事先料不到的公司僵局(Deadlock)或呆滞(Sterile),但如果封闭公司股东间没有这种合同自由权,制定法上的集权制度和多数决原则极有可能导致股东权的滥用和对小股东权益的侵害。当投资者事先没有料到他们的企业会失败或对从事企业经营管理的多数股东给予充分的信任,因此没有要求任何合同安排以保障自己的利益时,为应对传统制定法和信义规范不能反映的封闭公司现实,立法和司法对多数股东课以更高的信义义务要求、赋予小股东对多数股东压制行为的私人直接诉权、扩大公司解散申请权的适用范围以及给予替代救济以正视公司参与者间关系密切、其投资缺乏流动性和企业参与者无法事先做出安排的现实。
  二、以信义义务为基础的救济爬数据可耻
  (一)信义义务制定法化与普通法信义义务
  信义义务最初存在于普通法之中,是普通法赋予董事的义务,来源于规范董事等代他人行为之人行为准则的代理和信托制度,而今很多州已将这一义务制定法化。虽然信义义务进入了制定法之中,但普通法上的信义义务仍与之相伴而存在,起着补充制定法规定之不足和弥补制定法规定缺省的作用。尽管许多州已将“注意义务”、“董事与自己公司缔结合同时应尽义务等部分信义义务制定法化,但制定法对信义义务的规定仍是十分有限的,诸如公司内部人与公司间可能存在的利益冲突交易等众多信义义务问题仍需以信义义务为基础的司法判例作为主要的,甚至是唯一的法律渊源。
  美国1984年《示范商事公司法》(Model Business Corporation Act)第8.30条规定:公司董事履行董事义务时应遵守如下原则:1.善意地履行义务;2.以类似职位类似情形下谨慎之人通常应有的注意程度;3.以合理信赖是为公司最佳利益的方式。公司董事的这一义务在1974年前的《示范商事公司法》中是没有规定的,直到1974年才加入这一义务,当时的文字安排和语言表述还约有不同。1988年修正《示范商事公司法》时又加入了第8.60~8.63条(Subchapter F),为董事的潜在利益冲突划定了安全港。但《示范商事公司法》的官方评述明确地表示:《示范商事公司法》并没有完全界定信义义务,尤其是忠实义务。事实上,做出这种完全的界定是有害的,无论怎样措辞都会过早地限制董事应遵循的行为标准;官方评述还认为,1988年增加的第8.60~8.63条确定了更加模糊的目标,企图为尽可能多的冲突交易明确清晰的特征,但有很多冲突交易仍然无法为该规则所涵盖,如对小股东负有的义务、公司机会,等等。加利福利亚和纽约州的公司法做出了类似《示范商事公司法》的规定。
  由此,司法判例仍将在以信义义务为根据的股东诉讼中起着重要的作用,很多州继续将恰当注意义务的标准留给司法去解决,有些法院要求公司董事援引商业判断规则保护之前需首先满足信义义务中的注意义务标准。
  (二)控制股东、董事和高管人员的信义义务约束
  在公司语境下探究信义义务就意味着公司董事和高级管理人员与公司间存有一般性的协议,董事和高级管理人员与公司间有一种信义关系存在。如果公司董事用公司的资金为自己购买财物,是违反其负有的信义义务的,其他董事知道这一不当行为而不告知公司董事会或当另外的董事得知这一错误行为而试图纠正时设法制造董事会僵局加以阻止,也是违反信义义务的。尽管早期的法院认为董事和高级管理人员只对公司负有信义义务,但现代的判例和一些制定法已认可董事和高级管理人员不仅仅对公司负有信义义务,对公司小股东也负有这一义务,尤其是在内幕交易和挤压小股东情形存在时。
  越来越多的法院开始认可控股股东对公司和小股东也负有信义义务,正如纽约上诉法院在很早前的判决中所说的:“当一些股东事实上或法律上成为公司事务或利益的经管人员时,他们必须平等地对待所有股东,法律要求他们最大诚信地为公司尽义务,衡平法院会保护小股东不受公司董事会或控股股东违反信义义务和直接损害小股东的行为或行为威胁所侵害。”[2]控股股东无论是以股东身份直接施加影响,还是通过其控制的董事或高级管理人员间接施加影响,法院均要求控股股东善意地行使其权力,以不压制小股东的方式行使其权力。例如,在封闭公司中,法院要求控股股东对公司董事会发行新股等行为负责,因为控股股东指令公司行为的权力使其处于小股东之信托人地位。有时,法院对封闭公司的小股东也施以类似的义务,尤其是在公司章程赋予小股东对公司行为享有否决权时,这更充分地反映了几个参与者共同运营公司时他们之间系信义关系这一原则。
  信义义务对控股股东的行为起着十分重要的约束作用,正如特拉华州最高法院经常在其判决中援引的[3]:“不公正行为不能仅仅因为法律上是可行的,就是可为的。”信义义务原则让小股东有机会将从制定法狭隘的规定上看是不可攻的争议置于更宽泛(Broader)的信义义务和忠诚考量之下。美国公司法律制度中违反信义义务这一概念十分类似于英国和其他英联邦法院所使用的“权力欺诈”,Parker大法官是这样解释“权力欺诈”的:“‘权力欺诈’中的‘欺诈’并不仅指普通法意义上的欺诈行为或可以很恰当地定性为不诚实或不道德的行为,还指权力的行使目的和意图超越了创设权力的文件所许可的范围或不为创设权力的文件所认可的行为。”[4]在In Ngurli Ltd v.McCann案,法院用这一“权力欺诈”概念认定其股份发行行为无效时评论认为:“权力必然为权力授予目的而善意地行使,也就是说,为公司整体利益而聚集充足的资本,绝对不能为其真正目的是牺牲其他股东利益而有利于另一些股东及其朋友,或使一些股东及其朋友从其他股东哪里夺取公司控制的目的而行使。”[5]
  (三)信义义务的适用与Jones规则
  信义义务涉及所有的公司管理职责,但主要运用于管理者私人利益与公司和股东利益发生冲突时。这种冲突可以是直接的,如董事或高级管理人员与公司缔结更有利于内部人而不利于公司的合同或者内部人获取了更有利的公司机会或与公司形成竞争时;也可是间接的,如利用控制地位增加信义义务人的私人财富或在公司的控制力,而不是为所有股东的利益,或者控股股东通过不分配利润或终止小股东雇佣以终止小股东在公司的利益或挤压小股东,正如一宾夕法尼亚州法院所认定的,“为了多数股东的利益而挤压小股东是违反其信义义务的”[6]。信义义务是广泛的,有时还包括信息披露的义务,但一般而言,信义义务只针对公司现有股东,法院一般不会将信义义务扩大到股份期权持有人,哪怕是公司员工股份期权持有人。信义义务的具体范围具有灵活性,衡平法院在不同的历史时期确定的范围是不上同的,没法抽象地归纳或分类这些义务,任何归纳或分类都可能是模糊的、不全面的。法院常用信义概念来使法律适应于变化了的商业环境,例如在Jones v.H.F Ahmanson & Co.[7]案中,加利福利亚州最高法院认为传统的信义义务规则不能给小股东,尤其是封闭公司的小股东足够的保护,他们在公司的不利且不稳定的地位,使其特别容易遭到多数股东反复无常的行为所侵害。因此,法院课以控制股东在任何公司控制起主导作用的交易中广泛的信义义务和对小股东内在公平(Intrinsic Fairness)的义务。后来人们将此称为Jones规则,在很多判例中得到了运用:在Quinn v.Cardiovascular Physician P.C.案中,法院认为:信义义务要求所有股东均受到公平对待,他们的投资受到平等保护,因为在封闭公司中,小股东很容易变得相对而言毫无意义,其投资为其他股东所俘获[8]。在Walensky v Jonathan Royce Intern.Inc.案中,法院认为:处理公司事务时最大真诚和忠实是封闭公司中多数股东对小股东负有的义[9]。在Fisher v.Pennsylvania life Co.案中,法院认定,从事意在人为操控公司股价的交易的董事违反了其信义义务,广泛的信义义务和内在公平义务规则适用于所有控制股东和董事,包括非封闭公司的控制股东和董事[10]。在Kisner v.Coffey案中,法院在处理强制解散公司诉讼时,采用了类似于Jones规则的标准,用真诚和内在公平义务来确定控制股东的某些行为是否是压制小股东的行为[11]。在Horizon House-Microwave.Inc.v.Bazzy案中,小股东是多数股东的侄女,一个毫无商业经验的22岁大学生,控股股东虚假陈述其股份价值,不向其披露公司资产价值已达400,000万美金,法院认定多数股东违反其信义义务[12]。尽管按照制定法表面理解看起来是可行的,法院也经常利用信义义务来阻止控制股东的不公平行为或控制股东以土地所有人或关键供应商等其他身份而为的压制小股东行为。
  除封闭公司外,法院还经常在其他情形下课以特别严厉的信义义务要求。在股东对公司控制者给予了更高程度的信赖或高度依赖着公司内部

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}F.Hodge O’Neal & Robert B.Thompson,O’s Neal and Thomson’s Oppression of Minority Shareholders and LLC Member,Thomson/West,5/2007,pp.74—75.

{2}Henry Winthrop Ballantine,Ballantine On Corporations,Revised Edition,Callaghan and Company,1946,p.552.

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