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【期刊名称】 《行政法学研究》
再论“法即程序”
【作者】 肖凤城【作者单位】 中央军委法制局
【分类】 法理学【中文关键词】 利益相关者;行为关系;实体
【期刊年份】 2001年【期号】 3
【页码】 49
【摘要】 程序首先应划分为自然程序和社会程序,而社会程序并非是通常所认为的那样是顺序、方式、步骤和过程。这种通常的定义忽略了程序的主观性、相关性和规定性。考虑到程序的上述特性,在社会生活领域,程序是指关于利益相关者之间行为关系的规则。与此相关,实体则指关于利益相关者之间的利益分配规则。
【全文】法宝引证码CLI.A.112959    
  
  1997年,我发表《论“法即程序”》一文,[1]简要阐述了“法即程序”的观点。[2]之后,我陆续看到有著作[3]和文章[4]批评这一观点。有些学者不赞同这一观点是完全可以理解的。在积淀如此深厚的法学理论中,实体法始终被视为法律的主体,程序法始终被认为是为了实施实体法而存在的。[5]现在,要把两者的关系倒过来,认为实体法不过是程序法的产物,没有程序法,实体不仅仅是不能实施,而是根本就不会存在,并且认为,法本质上就是程序。这样的观点,确实不容易被人们接受。为此,我想更加详细、具体地阐述这一观点,以期揭示法的本质属性。
  根据对“法即程序”观点提出的批评,本文考虑从程序的定义谈起。[6]20世纪90年代以来,我国有关程序法的著述基本上都给程序下了定义。这里以《法律程序的意义》一文所下的定义为例,该文认为:“程序,从法律学的角度看,主要体现为按照一定的顺序、方式和步骤来作出法律决定的过程。”[7]许多著作和文章给程序所下的定义都与这个定义大同小异。经过深入思考,发现它确实存在根本性的缺陷,人们对程序认识的不正确,虽然不是由这个定义引起的,却表现在这个定义上。所以,要给程序下一个正确的定义,就有必要指出这个定义的缺陷。
  这个定义的缺陷在于它没有指出程序的主观性、相关性和规定性,而造成这一缺陷的原因在于它的定义者没有把程序划分为自然程序和社会程序两类。
  首先,程序应当划分为自然程序和社会程序。在汉语中,程序一词的基本词义是“事情进行的步骤、次序”,[8]这个词义英语用order一词来表示。汉语的程序一词可以用于计算机领域和法律领域,词的音和形都不变,但是,英语的order一词却不用于这两个领域。在计算机领域,英语用program一词;在法律领域,英语用procedure一词。在使用英语的人看来,不但计算机领域的程序(Progran)与法律领域的程序(Procedure)同一般的步骤、次序(order)是不同的,而且这两种程序本身也是不同的。在计算机领域,程序(program)是指计算机解决问题的过程;在法律领域,程序(Procedure)是指诉讼过程中诉讼法律关系主体之间的权利义务关系。由此看来,汉语中的程序一词,其实包含着三种含义,一是指纯粹自然意义上的事物过程(order);二是指人所安排的事物过程(program);三是指人与人之间的关系构成的事物过程(Procedure)。由于三种含义在汉语中共用一个词,这就给使用汉语的人区别这三种含义带来一定的困难。
  区分程序的三种含义的要害是分析人在事物过程中的地位、作用或结构关系。从人的角度看,一切事物的结构关系可以分为三类:一是物与物之间的关系;二是人与物之间的关系;三是人与人之间的关系。由于社会是指人与人组成的结构,因而前两种结构关系都是自然关系,只有后一种结构关系是社会关系。在自然关系意义上的程序是自然程序,在社会关系意义上的程序是社会程序。法律所要调整的是人与人之间的社会关系,因而在法律领域,程序只能是指社会程序。只有弄清这一点,才不会把法律领域的程序定义为“顺序、方式和步骤”。
  其次,关于程序的主观性。为了正确地给程序下定义,不仅要把程序划分为自然程序和社会程序,而且还要进一步认识自然程序的客观性和社会程序的主观性。客观性和主观性是就人的意志对事物所起的作用而言的,如果一个事物不受人的意志左右,我们说这个事物具有客观性;与之相对,如果一个事物受人的意志左右,我们说这个事物具有主观性。据此来观察上文提到的三种结构关系,可以得出三个结论:1.由物与物之间关系构成的事物,只具有客观性,不具有主观性;2.由人与物之间关系构成的事物,既具有客观性,也具有主观性;3.由人与人之间关系构成的事物,同样既具有客观性,也具有主观性。在这三个结论中,后两个结论似乎没有区别。如果真是这样的话,那么自然程序与社会程序的划分就会失去意义。但是,实际情况并不是这样。
  在人与物之间的关系中,的确也包含着主观性,因为人对这种关系的认识,虽然受制于客观,却要通过人的主观表现出来。但是在这种关系中的人只会面临求“真”的问题,而不会面临求“善”的问题。也就是说,这个人只需要在这种关系中去发现、运用自然规律,以达到使自己愉悦、满足的目的,而不需要考虑、尊重其他人的愉悦、满足,因为在这种关系中根本不存在其他人。所以,解决人与物的关系问题,主要是自然科学的任务,它所遇到的程序问题,是program的问题,而不是procedure的问题。在这种关系中,客观性是主要方面,主观性服从于客观性。这种关系中的人一旦发现自己的主观认识不符合客观,就会改变自己的主观认识。
  对比来说,在人与人之间的关系中也包含着客观性,因为人对这种关系的确立,虽然是通过人的主观表现出来的,却要受制于客观。但是,在这种关系中的人不但会面临求“真”的问题,而且会面临求“善”的问题。也就是说,在这种关系中的每一个人不但要考虑如何使自己愉悦和满足,而且不得不面对其他人要求愉悦和满足的愿望。所以,解决人与人的关系问题,主要是社会科学的任务,它所遇到的程序问题,不是program的问题,而是procedure的问题。在这种关系中,主观性具有独立性,不完全服从于客观性。居于优势的人,即使明知其他人不愉悦、不满足,也可能不改变他们之间的已有关系;居于弱势的人,则可能宁可自己得不到愉悦和满足,也要让对方得不到愉悦和满足,来个鱼死网破。主观性在这里起着巨大的作用。当然,人与人之间关系的主观性最终要受制于客观性,而且正是由于这个原因,人与人之间关系的方式才向前发展,但是,主观性在这里所发挥的作用,是人与物之间关系中的主观性所无法比拟的。
  需要多作一点解释的是,在现实生活中,人与人之间的关系总是与人与物之间的关系联系在一起的。比如在生产劳动中,人与人之间的关系同他们与生产资料的关系联系在一起。所以,自然程序和社会程序之间并不是互不干扰,而是互相影响、互相促进、互相转化,形成十分复杂的关系。当生产力进步、人与物的关系发生变化、自然程序向前发展时,会引起人与人的关系也发生变化,使社会程序也向前发展。同样,社会程序的发展,也会改变人与物的关系,引起自然程序的变化,最终产生促进或减缓生产力进步的效果。
  第三,关于程序利益的相关性。把程序划分为自然程序和社会程序,相关性就成为社会程序的题中应有之义,因为社会程序是在人与人之间的关系中发生的,不相关的人之间不会发生社会程序。但是,仅仅看到这一点远远不够。两个工人一起做工,尽管他们每天八小时在一起,可是他们之间所发生的社会程序,远不及他们各自与他们的老板之间所发生的社会程序。是怎样的相关性使两个人或许多人之间发生社会程序呢?是利益的相关性,即一个人的行为(包括作为和不作为)影响到另一个人的利益,将使另一个人的利益增加或者减少!在这样的情况下,就发生了利益的相关性,一个是利益的影响者,另一个是被影响者,或者互为影响和被影响者。如果两个人之间没有利益相关性,即使近在咫尺,天天相见,也不会发生社会程序。如果两个人之间有利益相关性,即使远在天涯海角,平生未曾谋面,也照样会发生社会程序。引起利益相关性的原因是十分多样的,血缘、婚姻、抚养、雇用、交易、损害、管理、相邻居住、同属一个社区、同属一个国家、同属这个世界,等等,都会引起利益相关性。
  需要注意的是,利益相关性具有主观性,对于程序来说,只要有一方认为他与他方利益相关就够了,不需要双方或各方均认为他们之间利益相关。至于他们之间是否真的利益相关,本身就是一个应当在他们之间依照程序来解决的利益相关问题。
  第四,关于程序的规定性。自然程序和社会程序有相同之处,都表现为一定的稳定性和规则性,但其规定性有所不同。自然程序的规定性是由自由法则决定的。其中物与物之间的关系不会违反自然法则;人与物的关系中,如果人违反程序,就是违反自然规律,就会受到自然规律的惩罚,人可以由此认识自然规律,修正和完善所设计的自然程序。社会程序的规定性表现为人与人之间关系的规则,如果违反程序,就会破坏了既有的人际关系,引起矛盾冲突,其后果是,要么在既有的人际关系中加以解决,要么创设新的社会程序。
  根据以上四个方面的分析,程序(procedure)的定义应当是:在社会生活领域(包括法律领域),程序是指关于利益相关者之间行为关系的规则。
  现在可以来看一看目前被人们普遍接受的程序定义所存在的问题。从法律学的角度看,把程序定义为“按照一定的顺序、方式和步骤来作出法律决定的过程”,由于没有指出社会程序的主观性、相关性和规定性,’因而几乎等于什么也没有说。假如按照这个模式来给程序下定义的话,那么,从吃饭的角度看,可以把吃饭的程序定义为按照一定的顺序、方式和步骤完成吃饭的过程;从穿衣的角度看,可以把穿衣的程序定义为按照一定的顺序、方式和步骤完成穿衣的过程;从唱歌的角度看……,从游泳的角度看……,等等。这样的定义可以用于任何事物或行为,可是它告诉我们什么呢?如果把这样的定义用于自然程序,我们宁可这样来定义:自然程序是指按照自然规律所要求的顺序、方式和步骤来处理人与物之间关系的过程。也就是说,这个定义即使用于自然程序都不合适,更不用说用于社会程序。实际上,对于社会程序来说,顺序、方式和步骤以及由此形成的过程并不是最重要的,它们不是社会程序的本质属性。社会程序的本质属性是对利益相关者之间关系的调整。目前流行的定义说了一些无关紧要的话,却丢失了社会程序的本质内容,这是有害的。比如,如果甲认为乙犯了罪,把乙抓起来毙了,用现行定义来衡量,只要甲确实把乙抓住并毙掉,甲的行为就遵循了程序,因为他按照一定的顺序、方式和步骤完成了抓乙、毙乙的过程。然而,按照本文所下的定义,那就完全要从甲与乙之间的关系来分析甲抓乙、

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