查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《思想战线》
法律拟制的语义内涵及规范构造
【英文标题】 The Semantic Connotation and Normative Structure of Legal Fiction
【作者】 赵春玉【作者单位】 云南大学法学院
【分类】 法理学【中文关键词】 法律拟制;司法拟制;类型化;规范构造
【英文关键词】 legal fiction, judicial fiction, typification, normative structure
【文章编码】 1001-778X (2016)05-0167-06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2016年【期号】 5
【页码】 167
【摘要】 法律拟制作为一项重要的立法技术,具有虚构性和决断性两大特征,可以避免立法上不必要的绕路和适用上论证的困难。在法治国背景下,法律拟制只能是立法拟制,不包括司法拟制。现代立法中通常采用“视为”“以……论”“依照……定罪处罚”等具有扩张性的表述方式规定法律拟制,但仅仅通过形式判断,还不能揭示其规范内涵。为了区分法律拟制、其他拟制以及类型化的立法,应当从规范意义上理解法律拟制,并通过规范目的划定能够等同评价的构成要件的存在范围。
【英文摘要】 As an important legislative technique, legal fiction has the two characteristics of fictionality and decisiveness and can help to avoid unnecessary detours in legislation and difficulties in the argumentation for the application. Against the background of the rule of law, legal fiction can only be legislative fiction and does not include judicial fiction. In modern legislation legal fiction is often stipulated by such expansive expressions as “deeming”,“in terms of”,and “being convicted of a crime and punished in accordance with the provisions”,but its normative connotation cannot be revealed only by a formal judgment. In order to distinguish among legal fiction, other fiction, and typological legislation, legal fiction should be understood in a normative sense, and the existence scope of the components of a possible equivalent evaluation should be delimited by the normative objective.
【全文】法宝引证码CLI.A.1218408    
  
  法律拟制是将两个不同的构成事实在规范上等同评价,并赋予相同法律效果的一项重要技术,然而,我国对法律拟制的探讨并未深入。主要存在以下几个方面的问题:其一,没有准确地把握法律拟制的语义内涵,尚未明确法律拟制适用的语义背景;其二,不区分法律拟制和其他拟制,尤其是立法拟制和司法拟制(类推解释);其三,对法律拟制仅做形式化的理解,使法律拟制丧失了规范的意义。故此,本文将从法律拟制的语义内涵入手,强调法治国意义下的法律拟制只能是立法拟制。立法者虽然采用显性的表达形式规定法律拟制,但这仅仅是一种立法简洁和便利的考量。要真正理解法律拟制,必须回到法律拟制的规范语境之中把握其构造,以确保法律拟制的正确适用。
  一、法律拟制的语义内涵及语境选择
  (一)法律拟制的语义内涵
  为了有效处理案件,拟制的立法和思维一直备受青睐,其被立法者、法律适用者以及解释者们频繁地使用。诚如耶林所言:这样说是容易的,“拟制是权宜之计,是科学不应求助的拐杖。”“没有拟制,科学照样取得进展。但这是错误的!科学应当借助拟制以避免滑倒,否则干脆别去冒险移步。”[1]之所以需要借助拟制,是因为拟制本身可以为立法者提供相应的思维和方法,在立法上避免不必要的绕路,直达法律的目的,同时免除了法律适用者论证的困难。
  在罗马法中,拟制的立法随处可见。例如,在实体法上,“胎儿或即将出生的婴儿被视为已出生儿”。[2]为了调整被俘期间死亡的情况,科尔内利法拟制规定:“死亡的俘虏市民被视为在被俘之时死亡时,也就是说被视为自由人和市民。”[3]而在我国古代的立法中,拟制也是立法者经常娴熟使用的立法技术之一,尤其是“律母”的使用,使得很多难以归类和处理的疑难问题得到了妥当的处理,在一定程度上保证了立法的严密性,扩大了处罚范围。据统计,在《唐律疏议》中,以“以……论”作为拟制的立法模式多达114次。[4]在《大清律例》在“称与同罪”中指出:“称‘准枉法论’、‘准盗论’之类”乃“事相类,而情轻”,“称‘以枉法论’及‘以盗论’乃‘事相等,而情并重’”。[5]“以”字具有“依照”“依据”之义,故皆与真枉法、真盗同;“准”字只是“比照”之义,故仅是比照枉法、比照盗而论罪,不与真枉法、真盗同。[6]在中外法律中,拟制的思维和做法不仅受到立法者的青睐,也受到法学家和法律适用者的追捧。有人将拟制的思维和规定称为“日常的面包”“基本的生活必需品”“思维的拐杖”等等。[7]
  就拟制自身的发展而言,古罗马法踏出了两条路径:
  一条是“法律解释”的路径,另一条是“立法政策”的路径。在这两条路径中,隐含着后来两大法系拟制道路的分野:一条是大陆法“立法政策”的拟制道路,一条是英美法“司法解释”的拟制道路;或者说,一条是大陆法“整体协调性”的拟制道路,一条是英美法“个别适应性”的拟制道路。[8]
  并且,罗马法中的拟制是一种假定性拟制,采取的是“好像(as if)”的形式,而英美法中的拟制采取的是“是(is)”或肯定的形式。[9]
  德国哲学家Vaihinger认为,在语言形式上,拟制被准确地称为“好像(as if)”。As if是一个比较副词,对于类比或修辞而言,as单独能够满足这种类比或修辞。但对于真正的拟制而言,as必须通过if才能够被满足,if是对将来的资格和条件的假定。因此,在as和if的结合中,人们可以发现整个拟制思维的过程。[10]德国法学家Josef Esser认为,拟制不仅具有Vaihinger所谓的“好像(Als-Ob或as if)”的意义,而且还具有“同样对待(Wie-Wenn)”的意思。[11]虽然在上述两种语境中并不能准确地把握拟制的内涵,但可以看出拟制两个最基本的特征——虚构性和决断性。美国法学家富勒指出:“要试图去回答‘什么是拟制’是一个相当不容易的问题。”“拟制可能就像大多数其他的词语一样,不可能具有一个统一的意思。”[12]因此,富勒在
  《法律拟制》一书中,也没有明确地给出拟制的概念。但他认为,拟制既不是一个真实的表达,也不是一个谎言和错误的结论。富勒对拟制的界定主要是将拟制与相关的问题做出区分:(1)拟制区别于谎言,因为事实上拟制没有欺骗的打算;(2)拟制区别于错误的决定,因为拟制是一种权宜的,有意虚构的假定;(3)拟制区别于真实性,但拟制是表达真实性的一种方法;(4)拟制是一种语言现象,因为它主要是为了表达便利的需要。[13]因此,对法律拟制的理解,关键在于揭示其重要特征及规范结构。
  (二)法律拟制的语境选择
  在成文法的国家和地区,所讨论的拟制应当且只能限制在立法拟制的范围内,司法解释及实务中的司法拟制应当受到严格的限制。然而,实践中常存在混淆法律拟制、司法拟制(类推解释)界限的情况。[14]例如,有研究认为:
  依中国法律体系及语境,立法解释和司法解释由于都具有法律效力,实属于立法功能,其拟制规范当属立法拟制。法官由于欠缺造法功能,在适用法律过程中的判决理由的拟制,就应当是司法拟制,从此意义上说,法律意义上的拟制分为法律拟制、事实拟制,法律拟制又可分为立法拟制、司法拟制。立法拟制包括立法机关、法律解释机关制定的拟制性规范。[15]
  这一观点对法律拟制的界定是值得商榷的。首先,把实然的状态等同应然的要求,是从错误的前提出发的。其次,把判决理由中采用的拟制思维认定为法律拟制是不妥的,是不区分拟制规定与拟制思维的结果。最后,把法律意义上的拟制分为法律拟制和事实拟制,是缺乏根据的。因为把事实拟制视为法律拟制的话,那么,所有立法的过程都是对事实的拟制,使得类型化立法都变成了拟制规定,陷入类型化与拟制不分的泥沼。以《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》) 的适用为例,事实上,尽管我国司法机关做出的司法解释在实务中常常超越刑法本身被使用,但不能说明司法机关所做出的司法拟制就是正当的和必然的。诚如苏力教授所言:“从事实上看,人们并不总是仅仅因为一个文件是由权威机关制定的,被冠之为‘法律’,就会为人们(包括官员和普通百姓)自觉遵守(信仰),尽管似乎原则上应当如此。”[16]因为(无论任何层级)司法机关所作出的任何拟制行为都是在进行一项新的法律创设,在本质上属于类推解释,不仅违背刑法的正义精神,也会戕害刑法的权威性,造成解释的随意性。例如,最高人民法院和最高人民检察院2001年4月10日《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第4款,将《刑法》第145条规定的“销售”行为解释为“购买和使用”的行为,然而,“将购买评价为销售,或者将销售解释为包括购买,实际上属于类推解释”。[17]在成文法的国家和地区,拟制本身属于法律保留的事项,诚如法谚:“无法律,无拟制。”[18]这说明,法律拟制只能由立法加以规定,任何司法机关不得创设拟制。[19]因此,我国最高司法机关做出的拟制规定并非法律允许的拟制,它在本质上属于类推解释,并不能因为它在具体案件中被适用而承认其正当性。从广义上来讲,所有将不同事物等同处理的模式都是拟制,在法律上其可以包括立法拟制、司法拟制和教义学拟制(拟制思维)。但是,从拟制本身是否合理、是否有效的角度而言,真正意义上的法律拟制只能是立法拟制,不包括司法拟制和教义学拟制。
  二、法律拟制的形式结构
  在古今中外的立法中,立法者都会采用容易扩张的语言形式表述拟制规定,明确告知法律适用者基本规定与拟制规定在本质上是一致的。为了力求简洁,避免立法上不必要的重复,立法者会直接采用具有指示性的语言。例如,在我国《刑法》第91条第2款和第93条第2款规定的两个定义性拟制中,可以使立法者避免在分则的相关犯罪中重复地规定上述内容,简化了法条的结构,让立法者和法律适用者快速和有效地说明和表达相关的规定,同时还可以有效地避免误解,以及在使用上出现泛化的现象。[20]换句话说,法律适用者正是借助简化的表达形式,不仅可以将拟制规定与基本规定做相同的理解,也可以避免拟制规定被“推而广之”(张明楷语),[21]或实现“例外的规定不允许延伸”(恩吉斯语)。[22]其实,我国古代相关的立法已经为这种立法模式提供了有力的说明,并明确要求法律适用者必须将基本规定与拟制规定等同看待。例如,《大清例律》的《名例律下》在“称与同罪”中明确指出:“称‘以枉法论、以盗论’之类,事相等,而情并重,皆与正(真)犯同。”[23]虽然古代立法中的“事”和“情”并非现代意义上作为类型的构成要件和规范目的,但其也是基于当时社会共同认可的社会准则(天理、国法、人情)来判断该种拟制规定与基本规定之间的关系的,只有在“情罪一致”时,才可以将二者等同对待,以限制法律拟制的适用范围。立法上采用明确表达形式确定的法律拟制,诚如黄茂荣教授所言:“确实能够快刀斩乱麻,省去繁琐的论述,得到适当的结果。”[24]立法上采取特定表达形式来说明基本规定和拟制规定的之间的关系,可以避免立法上重复和解释上的困惑,实现适用的统一。因此,“视为”“以……论”“依照……定罪处罚”的存在必要性,乃是基于立法技术上的需要。[25]但其仅具有形式意义,要判断相关的条文是否拟制规定,必须从相

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.1218408      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多