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【期刊名称】 《西部法学评论》
医患关系的法律界定与信任建构
【作者】 林越坚【作者单位】 温州市人民检察院
【分类】 侵权法
【中文关键词】 医患关系;法律性质;被信任者义务;信任
【期刊年份】 2016年【期号】 5
【页码】 40
【摘要】 我国医患之间的紧张关系投射出法律规制与社会信任的双重困境。这与理论层面医患关系法律性质的长期分歧难以界定深刻相关。通过对性质问题长期以来存在的各种争议观点进行对照式研究,可导出医患关系实质上类同于英美衡平法上的被信任者义务性质,其意在维护患方的“相当生活水准期待”,故而具有市场-社会的二元面向。鉴于此,纾困的关键在于构建并强化医患关系的信任内核。实践中应当不断健全医患沟通机制并着意形塑相关社会性组织架构,开启医患双方开放参与、交往互动的治理进路,从而促成医患关系的良性转型。
【全文】法宝引证码CLI.A.1218364    
  一、引言
  医患冲突是当代中国高度显性化的社会冲突之一。据新华社报道,十多年来,中国医疗纠纷发生率年均上升22.9%,每所医院年均暴力伤医事件高达27次。仅2014年就发生155起。[1]近年来,不仅医疗纠纷逐年呈上升趋势,更令人担忧的是,医患矛盾呈现暴力化、公众情绪化倾向。一方面,医方对日益增加的医疗纠纷不堪重负;另一方面,患方对于目前医疗纠纷的解决方式颇有怨言。医患关系的法治化水平亟待提升。而在法学层面,就是医患关系的法律性质这一基础性问题也一直存在理论取向上的莫大分歧。笔者认为,这与中国医改路径的取向反复不无关系。因为与其他各类法律关系一样,医患关系亦无法脱离其赖以成形与存续的社会经济语境。而多年来,中国医疗体制改革一直在“市场化”和“政府主导”两条道路上反复抉择,探索着一条艰难的大国医改之路。[2]基于目前新历史阶段全面深化改革与推进依法治国的治理性目标取向,社会管理模式正在产生从结构性控制转向反思性控制的深刻转向,医患关系需要在新语境下重新审视并取得进一步的认知。治理语境下,应该突破传统法学上法律关系思维的单一性、静态性和非合作性视角而转向更广阔的、更具常态化的社会互动、社会合作和系统信任[3]建构层面。本文拟从对我国医患关系法律性质长期以来存在的争议进行对照式研究入手,提出一个新的解释框架,从而探寻医患关系治理的理性进路。
  二、法律关系性质的理论分歧
  医患关系法律性质的争议由来已久,医疗界与法律界人士参与甚众,而且争论发生在不同的理论层面,折射出深刻的内在张力。下面我们对主要取向分歧作一个对照式的评述。
  (一)民事法律关系与行政法律关系
  著名民法学者梁慧星教授认为,医患关系论性质应该是民事法律关系。尽管医患关系中,医患双方就医学知识的掌握而言肯定是不平等的,但是不能因此而认为当事人在法律地位上不平等。因为如果当事人一方利用自己在知识和技术上的优越地位而主张其在法律地位上的优越性,是法律所不容许的。[4]将医患关系纳入民事法律关系的框架之内总体上是比较容易获得认同的。但也有人认为,随着基本医疗回归公益性,基层和全科医疗提供的大部分服务已被定性为公共品,符合行政法律关系特征。在基本医疗被定性为公共产品后,行政给付关系成为医患关系的重要组成部分。按照行政法的一般原理,当医疗机构与患者之间是行政法律关系时,因医疗行为引发的不利后果理应因由国家承担。[5]显然,学理上对医患关系的认知既与医疗领域固有的特殊性相联接,又与社会的卫生医疗制度密切相关——往往是利益层面和患方立场考虑时认同私法取向,而从责任层面和医方立场考量时又容易走向公法论。这是医患关系在法律层面遭遇的首要难题,也是医患关系制度化的主要张力所在。一方面,患者在医疗服务中所受的人身或相关财产损害应当与其他私益一样受到同等救济。甚或至于,由于患者健康利益的基础地位及在医患关系中往往处于信息和知识上的弱势地位,似乎更需强化保护;而另一方面,医疗服务特有的不确定性和风险性以及医疗服务的公共品性又需要在法律关系中得到体现,否则就会挫伤医方。从我国当前医疗市场的市场化程度来看,完全的行政关系说显然是难以令人信服的,民事法律关系说较为合理。
  在实践层面,民事法律关系的基础建构依然是医患关系内在所需要的。因为医患关系的双方当事人均为民事主体,(医疗机构多为法人组织,患者为自然人),其法律地位平等;除强制治疗关系外,医患关系的建立、变更或终止以及医患关系中权利义务的确定,医疗纠纷的处理,实行意思自治;医患关系中的权利义务属于民事权利和民事义务,医患关系一旦形成,患者有请求医疗机构提供诊疗服务的权利,医疗机构则有请求患者方支付医疗费用的权利。此外,在医疗过程中,还会涉及患者的人身权(如生命健康权、身体权、隐私权等)保护问题,这些民事权利也可构成医患关系的内容。离开了民事法律规范,患者的权利便成为无本之木,无源之水,难以在现有的制度框架下得到有效的保护。
  (二)合同关系与侵权关系
  2009年颁布的《中华人民共和国侵权责任法》专章规定了“医疗损害责任”,并在第54条规定了医疗损害赔偿的过错责任原则,这一定程度上是把医患关系的性质理解为侵权。《侵权责任法》通过对医患权利义务的界定,肯定了其平等的民事法律关系属性……较好地平衡了各方利益。[6]侵权说较之合同说在理论上具有归责原则、举证责任和赔偿范围等方面的相当优势。但侵权说亦受到质疑。《侵权责任法》的最大缺陷就在于它压根就没考虑医事侵权是在治“病”——即已有损害,是为了修复这个损害的前提下的“损害”这一特点。所以它才用了同其他损害(如交通肇事)相同惩罚方式来制裁医疗过错行为。[7]而且只有在患者受到损害时才能成立侵权关系,无法涵盖一般情形下的医患关系状态。更何况,纯然理解为侵权似乎夸大了医患之间的对立关系。如此来看,侵权说也尚欠妥适周全。
  在传统民法框架下,医患关系也可从合同关系进行诠释。患者支付医疗费用,医院接诊并同意提供医疗服务,从而构成医疗服务合同关系——患者挂号属于合同法上的要约行为,医院发给挂号单则系承诺行为;医院倘若没有提供与医学科学技术水平相应的医疗服务,则发生违约行为;其内在的对价关系在于医生掌握了医疗技术,构成了患者给付金钱购买医疗服务的基础。虽然在治疗过程中,患者相对处于被动接受的地位,但并不能因此而否认双方法律地位的平等性。这也正是合同法律关系的应有之义。在合同法规范体系中,医疗合同应属于非典型合同(即无名合同)的一种,法律没有对其名称和规则加以明确规定。[8]2008年最高人民法院发布的《民事案件案由规定》中,将第一个3级案由“生命权、健康权、身体权纠纷”项下列了“医疗损害赔偿纠纷”作为第4级案由,将原来的医疗事故损害赔偿纠纷改为医疗损害赔偿纠纷,同时在第108个3级案由“服务合同纠纷”项下列了“医疗服务合同纠纷”作为第4级案由。这显然正是遵循了合同关系的解释进路。
  但在合同说中不容忽视的是,医疗合同较之一般合同有其显著的特殊性。一是强制缔约义务。各国的医事法一般都将医生的缔结契约行为规定为一项公法上的义务而赋予强制性,从而在一定程度上限制了契约自由原则的适用。这显然意在弥补患方的固有弱势,保障弱势一方缔约人的权益和社会的公平正义,并杜绝医方的拒绝、推诿、见死不救等不良风气;二是合同内容的不完备性与过程性。医疗合同的具体内容一般需要在医护人员的指导下在医疗过程中才能确定,契约的内容具有事前的不完备性。而且,医疗契约之债并非是达成某种特定结果的“结果债务”,而是作为克服疾病手段来实施的手段债务。债务是否如约履行的关键在于医生所实施的医疗行为是否适当,而不是以疾病的完全治愈与否为判断标准。三是具有特殊的风险性。首先,救治是否及时是一个重要的风险因素。因为病情往往可能随时间推演而加重,医院若无故未进行及时诊治,应承担迟延履行的违约责任;再则,由于很多医疗合同并非一次性地将合同内容全部履行完毕,存在过程中的风险性。最后,基于医学领域尚存有未能解决的疑难问题和个体疾病的千差万别,医师有时被迫进行实验性治疗,也可能因为医疗事故、难以预防的并发症的出现存在风险。医疗合同的风险性是相当显著的。
  在合同和侵权说都存在缺憾的情况下,合同与侵权竞合说是一种可能的折衷。在确认医疗关系成立服务合同的基础上,履行利益自然应是本病得到适当的疗治。但诸多医疗纠纷的产生却是患者在本病的疗治之外因医生的过失遭受了其他人身方面的损害。比如,医生在阑尾炎手术中把刀剪或纱布遗忘在病人腹中,造成病人损害。竞合说可依照《合同法》第122条赋予受损害方选择权,这对于保护受害人当然更显周密。但此说的缺陷与单纯的侵权说一样,只有在患者受到损害时才能成立侵权关系,继而才可能发生竞合,故亦无法涵盖一般情形下的医患关系状态。
   (三)医事关系与消费关系
  在医患关系法律性质的争论中,也出现了特殊的(医事)部门法律关系说。——医患关系不具备民事法律关系所必须具备的主体平等、双方自愿及等价有偿互惠互利三大特征中的任何一个特征,同时也不存在行政主体与行政相对人的关系。所以,既不属民法调整,也不属行政法调整。医患关系是属于医事法(卫生法)调整的一种法律关系。而医事法(卫生法)是一门独立的法律体系。[9]医疗侵权的特殊性就在于它既不同于民事侵权,也不同于行政侵权,解决医疗侵权责任问题必须专门立法。[10]甚至有的司法工作人员也认为“医事法律行为与民事法律行为有本质的不同,应当按特殊的卫生部门法来调整”。[11]
  而与倾向医方立场形成鲜明对照的则是消费关系说。这是曾经相当流行的一种学说,并被诸多的地方性法规和司法实践所支持。[12]这个学说的主要理由是:在医患关系中,由于医疗服务本身的技术含量高、信息不对称,患者往往处于缺少充分知情权的被动地位,因此患者属于弱者,适用消费者保护法有利于保护作为弱者的患者的权益。而且,随着医疗体制改革的深入,医院的性质已发生了一定的变化,医院为患者提供医疗服务要收取患者个人相应的费用,患者看病就医也不再完全享受国家福利,医患之间因提供医疗服务而形成的关系本质上已经构成消费关系。[13]在前一轮医疗卫生体制改革的市场化取向激励下,很多医院已属于赢利性单位,甚至利润可观,针对这些医院完全可以适用消费者保护法。[14]
  三、医患关系的社会面向
  上面对照罗列的取向实际上代表了对医患关系性质的不同层面的歧见。合同说与侵权说的对立在竞合原理下通过选择权的配置可以视为一种理论调和。而医事说与消费说的对立所体现的价值与利益背驰则更为深刻。从价值取向来看,特殊(医事)部门法律关系说带有强烈的社会取向,而消费关系说则带有比较强烈的市场取向;而从利害取向来看,特殊(医事)部门法律关系说较倾向于医方立场,而消费关系说则倾向于患方立场。因此,这一层面的取向之争可能联系到社会与制度语境,需要进行社会面向的解读。
  (一)“特殊的(医事)部门法律关系说”的福利性公益性基础
  特殊的(医事)部门法律关系说是一种在《医疗事故处理条例》颁布前,以《医疗事故处理办法》为依据的学说。其核心在于医疗机构的福利性和公益性,所以在责任上也应不同于普通民事关系而有所限制。但是,2009年新一轮医药卫生体制改革启动以前,我国的医疗系统经历了一场市场化取向的宏大进程,相关的政策刺激了医院创收,弥补收入不足,同时,也影响了医疗机构公益性的发挥,酿成“看病问题”突出了群众反映强烈的后患。这样,就当时积极奋进创收的医疗机构而言,医疗单位还完全属于福利性和公益性的事业单位吗?就当时正在进行的医疗体制改革的趋势看来,在营利性医疗服务机构的收费将接近或基本体现医疗技术服务价值,即使是非营利性的医疗机构,它们的营运资金来自于国家的财政拨款,最终源于纳税人,这种表面上无直接交换关系的公费医疗背后其实也存在平等的交换关系。如果我们不顾医疗单位近年改革出现的变化而一味强调医疗单位的福利性质,借以减轻或免除医疗单位在医疗纠纷中的赔偿责任,这不仅有违法律的精神实质,而且在道义上也是极不公正的。
  (二)“消费关系说”与“医疗机构的非营利宗旨”的矛盾
  消费关系说是在民事法律关系说的基础上强化患者保护的一个带有倾向性的考量,一度被广受认同,也已有部分地区通过地方性法规将其纳入规范化轨道。但在笔者看来,消费关系说看似倾向保护患者利益,实则在理论上难以自圆其说,整体效果和远期效应上可能反而更不利于患者。
  1.从法律关系的主体看,患者不是消费者,医疗机构也不是经营者。在消费者保护理论中,消费者与经营者是一对具有特定含义的概念。[15]
  消费者在本质上必须具有“消费性”,而现在患者因病而接受医疗机构的诊疗服务,并非日常生活消费,也不具有“消费性”,因而不可混为一谈。而经营者的本质特征是必须具有“营利性”。这里的“营利性”是指其设定宗旨上的营利性,而非指其提供服务的有偿性和实际赢利,即使经营者在经营活动中无偿提供商品和服务(如赠送样品)或发生亏损,也不影响其组织的营利性质。医疗机构,不论公立还是私立,其设立宗旨都是“救死扶伤、防病冶病,为公民的健康服务”(《医疗机构管理条例》第3条),而非营利。如果医患关系真是消费者和经营者的关系,则医院基于其营利性,可以将更多的贫病患者拒之门外。在民法学上,医疗机构不是营利性组织也早有定论。医疗机构与学校、研究所等,属于民法上的非企业法人,它们属于事业单位法人或属于社会团体法人(私立医院应采取社会团体法人的组织形式)。
  2.从法律关系的内容看,医疗机构所承担的提供医疗服务义务不同于经营者提供商品和服务的义务。经营者提供商品和服务的义务属于结果义务。即经营者履行义务的结果是否符合消费合同的约定,至于如何提供商品和服务的过程,通常在所不问。而医患关系中,医疗机构所负的义务并非结果义务,而是过程义务。在医疗机构与患者建立的医患关系中,医疗机构或医生并不承诺包治疾病,医生只要按照法律的规定或当事人的约定提供了医疗服务,即使未能治好患者的疾病,甚至病情进一步恶化直至死亡,也视为履行了义务。
  3.从法律救济手段上看,保护消费者权益的特殊救济手段,也并不适用于对患者的救济。这里,我们可以做一个比较性的分析。(1)作为消费者权利的安全权是不能容许经营者的商品或服务对消费者的人体有侵害性,因而保护消费者法律通常要赋予消费者诸如安全的权利、知悉的权利、选择权、公平交易权等多方面保障性权利。而在医患关系中,医疗机构提供的医疗服务通常本来就对患者人体有一定侵害性,如药品或诊治方法对人体有毒副作用,手术治疗本身就是对患者人体的侵害。医疗服务对人体的适度侵害是治疗疾病所必需的,是法律所容许的。(2)经营者对消费者负严格的结果责任,即无过错责任,只要是由于产品的缺陷造成消费者的损害,经营者不论有无过错,都应承担责任;但严格责任并不适用于医疗机构的责任承担。如果使医生或医疗机构负严格的结果责任,医生或医疗机构就会小心翼翼——由于害怕产生损害后果,不仅对高难度、高风险的疾病采取极为保守的治疗措施而不愿进行积极的探索性治疗,甚至对一般疾病也不敢采取积极的治疗措施。如此“逆向选择”的结果长此以往势必妨碍医学的发展,背离大众的健康利益。(3)消费者保护有实行后悔期(cooling-off)制度(即消费者购买商品在一定期间内可以不说明任何理由而退货),如我国《

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