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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
土地开发权应定性为新型用益物权
【作者】 孙建伟
【作者单位】 安徽财经大学法学院{讲师}上海交通大学凯原法学院博士后流动站{研究人员,法学博士}
【分类】 物权
【中文关键词】 土地开发权;用益物权;新型用益物权;物权法
【期刊年份】 2019年【期号】 6
【页码】 137
【摘要】

土地开发权应界定为一种新型用益物权,其不仅具备用益物权的全部权能,且具有新的内涵和特征。从用益物权角度阐释土地开发权,土地开发权因社会实践而生,具有独特的权利结构,这成为土地开发权性质判定的本体基础。其具有独特权利内容及功能意义,不同于现有用益物权,属于新型用益物权。作为一个新型用益物权,其发挥作用的空间是有边界的,必须做好与其他产权制度的衔接,才能确立其法律地位,实现制度价值或功用。土地开发权制度推动现有土地利用形成了地表、地上、地下三层或多层的权利单元,为土地的多元化立体开发利用提供了制度保证。

【全文】法宝引证码CLI.A.1282676    
  
  

目次

一、土地开发权的权利性质论争及评述

二、土地开发权定性为用益物权重要性及其法效果

三、土地开发权作为用益物权的理论证成

四、土地开发权作为用益物权的新颖性

五、土地开发权作为新型用益物权与现行法的衔接

六、结语

从土地开发权的来源而言,其源于土地所有权,因国家土地用途管制和城乡规划权等公权力的规制而凸现,进而成为法律实践上亟需研究的课题。因此,其应作为一项独立的、新型的物权来加以审视。笔者认为,土地开发权应作为一种财产权或私权或物权。因为这种权利有着独立的财产属性、稀缺性和有价值性,且可以上市进行交易。[1]有学者认为土地开发容量不是一种有形物,因而否定其物权属性,这种观点是站不住脚的。这主要是因为现代社会以来,尤其是在《魏玛宪法》颁布以后,该法通过扩张解释将原来的民法所有权的标的从“所有物”扩大到“任何具有财产价值的私权利”,而不限于“物”,在法学界已经形成共识。问题的关键是土地开发权到底是一个什么样类型的权利?土地开发权到底是一种什么样的物权?是用益物权还是一种其他权利?

笔者认为,片面地说土地开发权是传统意义上用益物权或某一权能的体现,都是不准确、不科学的,应该将其界定为一种新型用益物权。其问题是土地开发权作为一种新型用益物权,新在什么地方?作为一种新型权利,其制度价值和功能体现在什么地方?尤其是这种新型权利的法理基础是什么?这种新型权利如何与传统用益物权对接?

一、土地开发权的权利性质论争及评述

就土地开发权权利属性而言,目前学界争议较大,概括起来主要有以下几种观点。

其一,土地开发权用益物权说。如蔡立东、姜楠博士认为,土地开发权的功能可以加载于大陆法系物权法中所有权及用益物权的使用权能上。[2]张先贵博士认为,土地开发权宜被界定为一项用益物权,其论据有两点:一是从形式上看,土地开发权的客体为特定地块空间的容量;二是从实质上看,土地开发权之用益物权定位是拓展和深化土地权利体系的需要,而且亦是土地管理市场化改革实践的需要。[3]当然这种论点也有反对声音,如杜茎深博士认为,基于物权(用益物权)引入土地开发权不具有立法技术上的可行性,其理由主要有以下两点:土地开发权的客体并不确定;产权的自由创设性与物权法定存在矛盾。[4]张先贵博士从土地开发权的内容,即土地用途变性和开发强度变更两个方面来论证土地开发权配置上公权力与私权利群的平衡与协调问题,并尝试指出土地开发权的特殊性面相。但是笔者认为并没有达到其预期的效果。[5]笔者认为其主要是没有抓住土地开发权本身所具有的独特制度功能和权利来源。

其二,土地开发权新型准物权说。刘俊、杨惠教授将土地开发权看作物权法上的新型“准物权”,其主要理由为:一是其作为一种农地用途变更权,其核心是一项土地财产权;二是土地开发权具有浓厚的公法和行政法色彩;三是土地开发权与其他准物权如渔业权较为相似,且土地开发权构成的复合性与其它准物权特征相同。因此,将土地开发权归入新型准物权,既照顾了土地开发权的法律效力,又不违反物权法定原则。[6]对此,表面上其获得相关资源开发的行政许可是准物权产生的逻辑前提,但是土地开发权除了获得行政开发许可外,其作为一种新型权利类型,本身具有形塑与分割土地所有权、土地使用权以及其他土地财产权的独特制度价值,这一点是准物权所不具备的。

其三,土地开发权空间权说。王利明教授认为土地开发权是空间物权的一种,空间权作为一种新型财产权利,可以与建设用地使用权相分离,成为一项独立的物权。但他也提醒我们注意,土地开发权作为一种空间权,应注重其与城乡规划之间关系的研究,因为规划权决定着空间权的内容。[7]梁慧星、陈华彬教授认为,土地开发权为所有权一束权利中之一种,为空间权的另一种形态,系为土地所有权人发展或开发其土地的权利。它系一种土地空间容积的移转制度,其旨趣在于使土地的准予开发与限制开发保持平衡。[8]开发权是确认土地权利人利用土地空间的权利,受土地规划、建筑许可等制约。该权利客体具有经济价值,可用于交易,并非通常意义上空间权的客体内容。

其四,土地开发权地役权说。我国台湾地区谢在全教授认为,土地开发权是一种地役权,其试图从罗马法地役权的传统理论,来审视土地开发权,建议以土地开发权的地役权属性为切入点,来推动传统地役权理论保持开放和活力。[9]美国学者Thomas L. Daniels运用地役权理论分析土地开发权,认为土地开发权属于地役权范畴。[10]该说从土地权利负担角度认识土地开发权,虽然能够揭示土地所有权的社会义务,但未能阐明土地开发权与地役权的权利结构、权利来源的差异。该说显然忽略了土地开发权的法律属性以及客体对象之于土地所有权的独立性。土地开发权是法定权利,权利设立和具体内容有赖于法律规定;而地役权主要系当事人之间约定。此外,地役权系在他人不动产上为自己权益设定负担,土地开发权不直接以不动产为对象范畴,二者在权利客体方面应该说差异显著。

综上可见,随着社会经济发展,人类生产生活资源的稀缺性愈发凸显,人们对资源的利用更加细微深入,在土地及土地之上的空间中,为利用必要,法律作出分层,改变了过去将地表及地上至天际、地下至地心的范畴都赋予土地权利人,权利人可绝对自由支配的做法。土地开发权作为土地规划、用途管制、限制开发下的产物,表现出自身权利特性,而与已有权利发生分野。

二、土地开发权定性为用益物权重要性及其法效果

将土地开发权定性为用益物权至关重要。其对我国土地物权制度理论具有根本性的构建价值。尤其是在立法、执法和司法的法效果上,具有很强的制度价值。北大法宝,版权所有

(一)土地开发权定性为用益物权根本制度价值在于:将土地财产权回归市场化资源配置

在我国城乡建设用地置换实践中,地方政府为了获取额外土地指标,尝试通过市场化的方式来进行指标的生产和交易。土地指标本质上就是土地用途转性的控制工具。因此,获得非农建设用地指标就意味着具有土地由农业用地向非农用地转性的资格。在这个意义上而言,土地指标就是土地开发权的客体外在表现形式。但我国在制度设计上与其他国家有着重要区别:非农建设用地指标交易是为了服务于地方政府额外获取建设用地指标。实际上,我们需要关注的是谁在控制土地指标的生产和交易?如果是产权人自己为生产和交易主体,那么,这种土地指标交易就具有鲜明的市场化的特征。但是实践中,据笔者的观察,城乡建设用地置换过程中,还不完全是产权人出于“自愿”地进行开发权生产和交易,更多的是以一种行政命令的方式推进,[11]行政权在此过程中发挥着重要影响力。

这与党的十八届三中全会提出的“经济体制改革是全面深化改革的重点,核心问题是处理好政府和市场的关系,使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”要求还有很大差距。

由于我国地方政府在土地管控问题上过于强势,在置换中主要是行政主导下的有限市场化,而不是产权自由交易下的充分市场化,这种悖论的背后也反映出我国当前土地制度改革中一些新型权利的兴起与原有土地法律制度的滞后,不得不在成文法之外,寻求更多的利益诉求和权利诉求。笔者认为,下一步的改革应该逐渐从政府主导向市场主导转变,政府应着眼于土地指标生产的规划控制、土地指标交易市场相关制度建设,而不是既当指挥员,又当运动员。

这其中最关键的问题是,我国的土地指标能否在一定范围内(如省域范围内)按照市场价格进行配置。按照我国现行《土地管理法》的规定,耕地占补平衡及其土地指标的配置只能在省域内进行,但从实践来看,无论是非农建设用地指标额外生产、交易,还是耕地指标的挖掘和交易,都不是完全以“市场在资源配置的决定性作用”进行的,而在某种程度上是在政府的强力推动下完成。即使有市场调节的因素,但是市场配置在其中的作用与政府推动的作用相比,也非常有限。如城乡建设用地置换的决定权、节余或剩余非农建设用地指标分配权等被地方政府所掌握。[12]

合理的作法是,政府应该逐步退出城乡建设用地置换实践,在严格掌握土地的规划权、审批权以及落实土地用途管制的基础上,加强对城乡建设用地置换违法行为进行监管,而不是代替涉地农民或集体进行置换。尤其在土地指标生产和交换环节,应该通过相应的制度建设,为涉地农民和集体创造更为宽松的市场条件,如加强土地指标生产和交易信息平台建设、改进和完善置换审批流程、为置换项目实施和指标交易提供政策支持以及加强和完善项目监管的法律法规等。

此外,还需要按照“市场在资源配置的决定性作用”要求来深化农村土地开发权制度的市场化改革。具体而言,在保证现有农村集体建设用地所有权体制不变的前提下,允许符合规划和用途管制的集体经营性建设用地使用权出让、租赁、入股,实行与国有土地同等入市、同权同价。尤其是需要按照这个要求对我国现行的《物权法》等法律规范进行修改,并设定具有可操作性的程序和步骤。

(二)土地开发权定位为用益物权有助于私权利的彰显和救济

土地开发权市场化交易的前提就是要赋予农民土地开发权,夯实农民集体土地所有权和使用权的法权基础。从国家要求农民集约化利用农村建设用地,向农民自发、自愿地集约化利用土地方向转变。而在此过程中,除了需要建立土地开发权市场化的制度基础以外,还要赋予农民更多的私权利。尤其是在推行农村集体建设用地的改革中,推行城乡建设用地置换的过程,就是不断赋予农民社会财产权的过程。在这个意义上而言,农村集体建设用地制度的变革是与农村社会整体转型和现代化密切联系在一起的。但现在土地指标的获取不是主要通过完全市场化的方式来进行的,而且也没有将土地指标定性为物权法上的私权利。当涉及土地指标和土地上开发利益等矛盾和纠纷时,不是通过司法程序进行纠纷解决,而主要通过政治措施来解决。《安徽省建设用地置换暂行办法》第3条规定:“建设用地置换涉及农民集体所有土地的,应当经该集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意,并经土地使用权人同意。”这些规定的内容是好的。但是,无法排除和担心坚持民主化方式来推进城乡建设用地置换,进而导致部分地方政府运用“多数人同意”来强制推进土地指标化生产和交易等现象的发生。合理的做法还是将权利人的土地指标作为一项用益物权来加以保护,以便在相关土地开发权受到侵害时,可以获得司法的救济。尤其是当地方政府违背这些规则时,应加强司法的救济和保护。正如彭诚信教授所言:“有效司法是产权保护的最后屏障。”

(三)土地开发权定位为用益物权有助于增强相关私法的法效果

首先,从立法层面的法效果而言,将土地开发权明确为用益物权,有助于推进我国城乡建设用地置换的合法性。根据我国《立法法》第8条的规定,农民集体土地制度的改革是法律保留事项,只能由全国人大及其常委会进行立法。按照法治发展和改革的关系,在改革中如果对于农民财产权利进行增加,则强调实质法治;如果在改革过程中克减农民的财产权利,则必须要具有合法的依据,即要强调形式法治。因此,对于城乡建设用地置换制度来获取农村集体土地开发权,要有充分的立法依据。我国现行《土地管理法》对于农村集体建设用地产权市场化给予非常严格的限制,农村建设用地无法真正合法地在土地一级市场上进行交易,使得权利人无法获得真正的开发权,导致农村建设用地财产权大打折扣。国家立法也没有对集体建设用地开发权给予相应的补偿。农村土地集体建设用地制度的立法势必要进行更新。对此,党的十八届三中全会给予非常清晰的改革思路:就是要使农村集体经营性建设用地在符合规划和用途管制的前提下,与国有土地享有平等的土地权利。目前,亟需在立法层面落实这些问题。

其次,从执法层面的法效果而言,将土地开发权定性于新型用益物权有助于遏制部分基层政府违法等行为。在推进城乡建设用地置换和土地指标获取的过程中,时有发生赶农民上楼或运用城乡增减挂钩政策来剥夺农民集体建设用地开发权的现象。固然,行政执法领域也有很多需要改进的地方。但是,如果能够在法律上直接将土地开发权作为一项新型用益物权,使得政府和民众都能在心理上接受和认可这种权利,在土地制度改革的实践中,相关执法侵权的现象必然减少或消除。

最后,从司法层面的法效果而言,将土地开发权定性于新型用益物权有助于提升司法权威性。当立法对于农村集体用地进行严格限制而没有充分补偿的条件下,一些地方政府往往为了获得更多的土地指标而剥夺集体建设用地开发权。由于法律对这种土地财产权没有进行定性或进行法定化,司法机关在实践中也无法充分对集体建设用地权益给予保障。如前些年,遇到类似纠纷,各地法院在此背景下过于强调慎重立案原则,导致很多集体建设用地权利人无法有效获得司法救济,“司法作为社会正义最后一道防线”被虚化,进而导致上访维权、暴力抗法等非法救济现象不断增加,影响我国农村社会和谐稳定。

三、土地开发权作为用益物权的理论证成

通过以上分析,笔者认为,土地开发权是一种新型用益物权。对此,首先应从用益物权基本理论角度阐释。土地开发权因社会实践而生,在运行中具有独特的权利结构,这成为土地开发权性质判定的本体基础。同时有必要从经济、社会等法外视角分析土地开发权作为用益物权的法理根据。

(一)土地开发权作为用益物权符合基本理论

根据我国《物权法》第117条规定,用益物权是对他人所有的不动产或动产,依法享有占有、使用和收益的权利。用益物权在性质上是绝对权、支配权;在客体上通常基于他人的物设定;在内容上包括占有、使用、收益三项权能。土地开发权的性质、权利客体、内容与用益物权基本相契合。

1.土地开发权应作为绝对权、支配权

所谓绝对权,是指“得对一切人主张的权利”;支配权,“指权利人得直接支配其标的,而具有排他性的权利”。[13]土地开发权是权利人根据法律规定享有的权利,是在土地管制或规划限制下产生的。从土地利用角度而言,享有土地所有权及土地使用权,必须符合土地管制及规划要求,由此必然存在土地可利用空间大小问题,这就表现为土地开发权权利人可开发土地的空间容量,权利人对此具有直接的利益关系。该利益关系不是基于某一个特定主体的关系存在的,也不是双方当事人约定产生,它与他人无直接关联,权利人根据法律规定享有。并且,土地权利人如果不享有对该土地开发的权利,其土地权利,无论是所有权或物权性使用权,将被虚置,不具有任何权利意义。可见,土地开发权无相对性,权利人也不需要向特定主体请求实施一定行为才能实现权利,自己足以令权利得以实现。

土地开发权指向的空间容量附属于土地,虽然具有一定的独立性,但不可能完全脱离土地权利人。土地所有权人或物权性使用权人必须保留一定的空间容量,以便自己开发利用,否则不符合土地充分利用、资源不得闲置的立法要求。在土地利用下限与上限之间,土地权利人可自由支配,对于实际支配限度与上限之间的差额部分,可以交易转让。可见,土地开发权权利人在法定范围内直接对空间容量进行自主控制管理,完全不需要他人积极配合或作为,表现出充分的直接支配性。同时,土地开发权权利人基于对空间容量的直接支配关系,可以排除他人干涉,在法律限度内任何主体无权干预权利人行使权利。所以,土地开发权人之外的任何第三人都负有不侵害的消极义务,此乃土地开发权支配性、排他性、对世性的体现。这就使得土地开发权和相对权如债权区分开来。

2.土地开发权以他人之物为客体

就土地开发权客体到底是什么,学界聚讼纷纭。从实践看,土地开发权直接源于土地用途管制及城乡规划,它们实际上是国家对土地权利的限制,也是土地权利人负担社会义务的表现。为此,通常而言土地所有权遭受限制,不可超越特定规划要求行使权利,如建造超高房屋。由此,土地所有权空间因管制及规划被分割开来,所有权人名义上仍享有土地上全部空间权利,但因法律或国家规定无法实际享有。此时,土地所有权人若在国家限定下利用土地,没有达到土地空间利用的上限,则产生合法的多余空间。为不过于限制土地所有权人的权益,法律允许富余的空间以数量指标形式转让交易。土地开发权就是针对土地所有权人因土地用途管制及规划限制、没有实际利用的富余空间。

此一富余空间存在于特定土地之上,当然无法由他人取得空间实体,所以土地开发权的客体并非土地或土地空间实体,而是以抽象方式表现之剩余空间。对于该空间,有不同称谓,如土地开发密度、容积率、土地开发容量,本文认为应采土地开发容量。容量一般是指物体或空间能够容纳的单位物体的数量。被容纳的物体既可以是实物、有体物,也可以是无体物如电容、数据。土地开发权针对的富余空间,本质上是土地权利人可合法利用的土地空间范围,是根据土地用途和规划,该块土地可容纳的物体(主要是建筑物)最大数量与已经实际容纳的物体数量之差。而土地开发密度,只是土地开发容量的测量指标,不能等同于土地开发空间,它无法反映土地开发质量维度,不适宜作为土地开发权客体。容积率则是土地开发密度的具体数量指标,更加无法表现土地开发容量质与量的同一性。

对于土地开发容量,有学者认为,它不是一种有体物,因而否定其物权属性。这种观点实际上忽略了当代物权法发展趋势。土地开发容量当然不是有体物,没有具体物质形态,但物权客体自近代以来已大大拓展,声、光、电气、土地空间、无线电频谱等获得普遍立法认可。“科学技术和建筑技术的进步,已使物的概念扩大至凡法律上具有排他性和支配可能性者均可为物的境地”。[14]即使习以为常的土地,依赖于法律规定而具有独立性,成为物权客体。可见,物权客体不以有体物为限,凡是能为人支配管理者,有体物、权利、空间等皆可,土地开发容量也没有障碍。

在我国,实行土地公有制,土地所有权归国家或集体,国家或集体作为所有权人不在于对土地的实际使用,土地用益物权由其他各类民事主体取得。故土地用途管制和规划目的并非着眼于限定国家或集体,主要是在于对土地用益物权人的使用、收益权能的限制。这一点是我国土地开发权与国外土地开发权的重大区别。基于此,我国土地开发权针对的土地开发容量,主要指向土地用益物权人受限情形下可开发的土地容量。该土地开发容量主要是土地用益物权人就其取得的国家或集体土地之上形成,它与土地本身发生分离,成为单独对象。土地开发权不同于现有用益物权,不直接以土地为客体,是独立的新型的可交易的土地开发容量及其空间利益。总之,土地开发权在我国表现为在土地用益物权人享有用益物权的国家或集体土地上存在的,以土地开发容量为客体的权利。

3.土地开发权包含占有使用收益权能

土地开发权人取得土地开发容量以此为依据从事开发利用活动,并从中收益,享有占有、使用、收益权能。就占有权能而言,土地开发权人取得土地开发容量,虽然不是现实的看得见摸得着的有体物,但基于法律规定和规划限定,特定土地可开发的土地容量既定,土地开发权人可以在该土地开发容量内实际利用,若有剩余容量,则可以转让交易。土地开发权人依法取得对土地开发容量的现实的管领与控制,也只有支配该土地开发容量的占有人即权利人才能开发土地。此乃其占有权能的表现。

就使用权能而言,土地开发权的功用在于权利人有资格从事一定规模的土地开发。换言之,土地开发容量的使用价值表现在权利人根据确定的容量从事具体的土地生产开发活动,只要不超越既定容量上限即可。土地开发权使用权能的行使即土地开发容量使用价值实现的方法。由于土地开发容量可由特定的数量标准呈现,它可以有不同的空间配置,土地开发权利人可以就土地开发容量全部用尽,也可以使用其中的一部分,有所剩余可进行交易。需要注意的是,土地开发权使用权能必须按照土地开发容量的性能或用途行使。这就意味着既要符合法律规定或规划要求的数量指标,也需要符合特定的建筑风貌、街区环境等质量标准。

就收益权能,土地开发权人可通过多种方式取得土地开发容量的经济价值。以自用的方式,土地开发权人可在容量范围内进行充分的土地开发,从而令土地的使用价值得到最大程度的发挥。土地开发权人若未能完全利用土地开发容量,还有剩余容量,可以将其转让,获得对价。就此而言,土地开发权人不能将原始的未开发的土地之上的全部开发权转让,而不进行开发,这将导致稀缺土地资源浪费,有悖于物权法追求物的效用的目的。

(二)土地开发权作为用益物权的域外实践镜鉴

土地开发权制度在国外已经有相关制度成果,在农地保护、城市土地空间开发利用、古迹建筑保护、生态保护、城市改造等领域中进行广泛运用和实践。比较他们的制度模式,并从中分析利弊,可为推进我国土地开发权作为新型益物权法律制度的构建,奠定比较法基础。从比较法上而言,英、美国家的“容积”和大陆法系的“空间容量或空间”都可以作为一种独立的物权客体被纳入到私法体系中来,并逐渐形成相对独立的财产权客体或物权客体。国内有关论述较为丰富,[15]笔者择其要点分析。菊花碎了一地

1947年英国颁行《城乡规划法》,向私人征收土地开发费(development charge),这开启了英国土地开发权的国有化。此后历经几次废立,1985年后,实施开发许可制,主要有两种方式:一是开发商与地方政府签署“规划合同”,开发商须建设一定公共基础设施,并获得开发许可;二是把公共基础设施建设规定为“规划义务”。最终,政府取得“规划收益”,国家和社会共享地利。[16]

美国把土地开发权作为与土地所有权分离而可单独转让的财产权,即Transferable Development Rights(TDR)。美国土地开发权主要是在各州地方层面实施。在该制度之下,有让与容积的土地和承受容积的土地,前者是抑制开发的土地,后者则指在一定限度内,可以将移转容积加在本来保有

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