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【期刊名称】 《北外法学》
网站隐私声明的效力与解释规则
【英文标题】 The Legal Effect and Rule of Interpretation for the Privacy Policy
【作者】 万方【作者单位】 北京外国语大学法学院{副教授}
【分类】 人身权
【中文关键词】 隐私声明;消费者权益;个人信息;格式条款
【英文关键词】 privacy policy; consumer protection; personal information; standard terms
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【总期号】 总第2期【页码】 203
【摘要】

目前我国仅从个人信息保护角度对网络经营者处理用户个人信息的行为进行约束。但是隐私声明的法律性质尚不明晰,由此带来的关于其效力及解释等问题也存在争议,导致网络用户的选择权、知情权及个人信息权益落空。对于实践中常出现的同一份隐私条款的中英文版本以及触屏版及电脑版之间内容不一致,认定应当按照合同的解释原理选择不利于格式合同提供者以及最有利于保护消费者个人信息权利的方式来选择适用版本。

【英文摘要】

At present, China managed to regulate the behavior of network operators in dealing with personal information from the perspective of personal information protection. However, the legal nature of privacy policy remains unclear, and there are also disputes about the effectiveness and interpretation thereof, which hinder the protection of consumers’ right of choice, right to be informed. The personal information rights and interests of the entities are also at risk. As for the inconsistency between the Chinese and English versions of the same privacy policy as well as the touch screen version and the computer version, it is concluded that the applicable version should be chosen according to the interpretation principles of the contract law.

【全文】法宝引证码CLI.A.1282666    
  
  

一 网站隐私声明的分类及性质分析

一般认为,网站的隐私声明可以分为两类。一类为单一的隐私保护承诺。由于适用该类型隐私保护承诺的主要作用为简单的内容介绍,其所收集的用户资料相对有限,且用户与该类型网站并无任何交易行为,通常认为该类型的隐私保护政策只能作为一种单方声明,是一种单方的意思表示,体现出说明、承诺、选择方案、拒绝的后果等内容,而此种“告示”并非合同,也无须额外取得用户的同意。另一类是附载在某种网络服务之上的隐私声明条款,由于该部分条款一般无法事先与用户进行协商,但是如果用户选择拒绝该条款的内容则会直接导致其无法获得相应的产品或服务。第二种隐私声明模式常出现于经营性网站之中,这是由于该类网站出于开展经营活动的需要不可避免地存在某些收集、储存或使用用户个人信息的行为。《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》规定网络服务提供者和其他企业事业单位在业务活动中收集、使用公民个人电子信息不得违反法律、法规的规定和双方的约定。此处的“约定”用语可推导出立法机关对于隐私声明性质的态度——将其视为合同。另外,《最高人民法院公报》中来云鹏与北京四通立方公司服务合同纠纷案的判决书中将新浪网在网站页面上向用户展示的网站服务条款内容认定为格式条款的合同。由此,可以将第二种类型的网站隐私声明之性质界定为格式合同。

我国《网络安全法》明确要求网络运营者收集、使用个人信息,应当遵循合法、正当、必要的原则,公开收集、使用规则,明示收集、使用信息的目的、方式和范围,并经被收集者同意。[1]违反此项规定的网络运营者、网络产品或者服务的提供者以及直接负责的主管人员和其他直接责任人员应当依法承担相应的责任。目前我国并未对各经营性网站的隐私声明进行直接规定,仅从个人信息保护的角度对网络经营者处理用户个人信息的行为进行约束。因此,隐私声明的法律效力尚不明晰,由此带来的关于其解释及适用等问题也存在一定争议,导致网络用户的选择权、知情权及个人信息等部分权益落空。本文拟从网站隐私声明的法律性质入手,针对其在现实生活中产生的各种问题进行分析并明确其效力及解释规则。

二 我国《合同法》与《消费者保护法》双重视角下的格式条款

虽然,根据前文所述,隐私声明在性质上属于格式合同,但是我国对格式合同的法律适用在《合同法》与《消费者权益保护法》的两个立法层面上还存在一定的衔接问题。

我国《合同法》从39条到41条依次规定了格式条款的定义、格式条款提供方的说明义务、格式条款的效力以及解释规则。在实践中,由于法律径行规定当格式条款的提供方未合法履行说明义务时该条款一律无效,显然对格式条款免责或限制责任的情形在处理上没有顾及自由,仅能由我国《合同法》第41条的解释规则予以平衡,赋予当事人一定的解释空间使当事人自由协商的非格式条款成为矫正格式条款的不公平的依托。[2]后最高人民法院又试图以司法解释的方式来调和其中因一刀切而导致的不公平问题,于是又赋予了相对人在格式条款提供方违反合理提示说明义务时的撤销权,以及当格式条款提供方同时违反《合同法》第39条及第40条的规定时法院应当认定该部分格式条款无效。至此,司法解释实际—直接否定了一直以来对于未向相对方提示说明免除或限制其责任的条款视为未订入合同一说[3],而直接认可该类合同的效力。这不仅是为了消除普通消费者无法理解已经载入合同文书中的条款被规定为“未订入”的逻辑混乱,也符合《合同法》上对于重大误解、显失公平等情形下相对人的有权请求法院予以撤销的法理依据。

我国《消费者权益保护法》(以下简称《消法》)第26条也对格式条款提供方的提示说明义务以及格式条款的效力作出了规定。该次《消法》修订的一大特色是,经营者收集、使用消费者个人信息的原则及方式亦被纳入其中。具体而言,网站的经营者所发布的隐私政策不仅需要符合格式条款的提示说明义务,也需要同时满足收集、使用消费者个人信息的要求。未尽到说明提示义务的经营者不仅需要承担民事责任,若涉及侵害消费者个人信息权利的情形还需要承担罚款、停业整顿等行政责任。

虽然两部法律都对格式条款进行了规定,但是针对网站的隐私协议的法律适用仍然存在一定差别。

首先,两者的价值取向不同。《合同法》针对的是更广泛的交易类型,因此从宏观角度关注格式条款提供方说明义务的具体履行方式,是否在合同订立时采用了足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识,并以此作为衡量义务履行程度的标尺。而《消法》为了倾斜性保护消费者的权利则选择以列举的方式罗列出需要对消费者予以说明的与消费者有重大利害关系的内容。同时,《消法》的保护范围更广,不仅格式条款,通知、声明、店堂告示等方式都不能对消费者权利有所限制或排除,也不能减轻或免除经营者自身的责任。那么本文文首所列的两种隐私声明,无论是单一的隐私保护承诺还是作为格式合同的隐私政策都应当符合我国《消法》的内容要求,否则该违反的部分无效。从这个角度而言,《合同法》和《消法》的规定并无抵触,而两者互相配合适用能更好地勾勒出经营者在隐私政策中需要承担的责任范围。

其次,两者的义务内容不同。虽然都是从格式条款提供方的说明提示义务着手,但是两部法律规范的内容及主体略有不同。《合同法》要求双方遵循公平原则拟定条款,并要求格式条款提供方提请相对人注意免除或者限制其责任的条款。而《消法》除需满足《合同法》中的告知义务要求之外还对条款的实质内容之公平性进行审查,若其格式条款内容含有作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定,甚至利用格式条款及借助技术手段强制交易的,该内容均无效。此时,《消法》实际上综合了《合同法》中关于格式合同以及《合同法》第54条可变更、可撤销合同的相关规定。不同的是,《消法》更为严格且直接地规定在此种情形下合同中部分内容均被归为无效。

《合同法》中的义务主体一般为合同的相对人。而在针对消费者个人信息的存储层面,《消法》将经营者及其工作人员均列为义务的主体,均需向消费者承担严格保密,不得泄露、出售或者非法向他人提供消费者个人信息的义务。该规定突破了合同相对性的限制,对于其他在信息处理环节中有可能侵害消费者个人信息的行为予以纠正,可产生更好的保护消费者个人信息权利的效果。

最后,两者的效力类型不同。《合同法》上格式条款按照其内容的不同及格式条款制定方是否履行告知义务可分为有效、无效及可撤销三种情形。而反观《消法》,只有有效及无效两种情形。两种法律产生效力的差异出现在一种情形之F,即《合同法司法解释二》第9条规定的情形:当提供格式条款的一方当事人违反提示说明义务导致对方没有注意到免除或限制自己责任的条款时,例如,在人身保险合同中,明确规定某种疾病不在承保的范围内,并不能因为保险人违反说明、提示义务而直接认定无效,格式条款接受方可以根据自己的实际情况向法院主张撤销该条款,或由法院依职权认定无效。[4]

两者虽然在义务的内容及效力上略有不同,但并不会造成适用体系上的混乱局面。《消法》在告知义务上的规定对于保护消费者权益具有重大意义,补齐了我国《合同法》上对于告知义务规定过于简单难以操作的短板,为消费者维权提供了法律依据。从特殊法优先适用的角度而言,对于格式条款的效力往往直接按照《消法》的相关规定进行认定。[5]具体来说,针对提供隐私声明的网站经营者而言,不仅需要按照《合同法》的要求采取合理的方式向对方履行告知提示义务,还需要依据《消法》的规定遵守保密义务,公开其收集、使用消费者个人信息的规则,不得违反法律、法规的规定和双方的约定收集、使用信息。

三 网站隐私声明的成立之反思

无论何种类型的网站,只要网络用户打开网页开始浏览就立即会留下浏览足迹。对于部分经营性网络服务提供者[6]而言,网络用户点开其网页即可成立合同。另外一些情况下[7]需要网络用户以点击“同意”的方式确认使用。

合同的成立须存在多方当事人,同时当事人之间应当达成合意。实际上,细细阅读各网站的隐私声明会发现其成立往往遵循两种模式,存在不同的问题。

第一种,点击即成立模式。

在对各网站的隐私声明进行实体调研期间,笔者发现一种属于行业普遍规则却充斥着剥夺消费者权利的规定普遍存在于各大商品服务及信息服务类网站的隐私声明之中。例如,某购物网站的隐私声明规定如下:一旦您开始使用本网各项产品或服务,即表示您已充分理解并同意本政策。[8]某占国内市场主导地位的搜索引擎之隐私声明亦云:如果您不同意本隐私声明的任何内容,您应立即停止使用本产品和/或服务;当您使用本公司任一产品和/或服务时,则表示您同意且完全理解本隐私声明的全部内容。[9]

以上述某购物网站的隐私声明为例。消费者打开网站页面等同于开始使用其服务,而首次进入该网站的消费者根本无从知晓其隐私声明所包含的具体内容,如何能强令其因点击行为而直接授权网站获取其个人信息?对于消费者而言,更希望获得的是便捷和舒适的消费体验,而网站的隐私声明往往设置于页面最末端极其不显眼之处,不煞费苦心往往不得寻也。如此一来,消费者打开网站即为同意且知情的推定演变成了一场“巧取豪夺”,无论其是否真实知情或同意都已经开始被适用网站的隐私条款。消费者往往在不知情中甚至尚未开始交易就被经营者免费获取了诸如设备信息、日志信息以及搜索偏好等与个人相关的信息。

而在前述搜索引擎的隐私声明中更列明了如消费者不同意其隐私声明的任何内容则应当停止使用其产品或服务的规定。此处并未提及且直接规避了该搜索引擎由于用户的前期使用而遗留给网站的个人信息的处置问题。相比较而言某些旅游预订网站的隐私声明条文就显得对消费者较为友善,如“本隐私声明适用于在本网站上收集的数据”。[10]此种以信息数据为指向性规范对象的隐私声明相对打开页面即为同意的规定而言能更好地保护消费者的利益。

消费者的同意或继续使用该产品或服务的行为性质上属于承诺。由于网站的隐私条款明确列出使用网站的行为即视为同意其隐私声明,那么消费者打开网页的行为完全符合我国《合同法》第22条及第26条的规定,即根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺,且该承诺自根据要约的要求作出承诺的行为时即生效。使得承诺之行为发生法律效力之前提是该行为属于民事法律行为,而民事法律行为以意思表示为要素,即一个适格的承诺行为应当是建立在消费者对隐私声明充分知情且认可的基础上之行为,是基于其自觉将其内部意思外部化的作为。缺乏意思表示的要件无法成立民事法律行为。从时间上来说,该打开网页的行为不可能早于对该网站隐私声明的知情,因此该行为不具有表达知情且同意条款内容的意思要件,不会也不可能产生承诺的效力。

第二种,点击同意才成立模式。

按照前文对于隐私声明的分类,在非经营性互联网信息服务中属于“告示”类的隐私声明无须用户同意可直接生效,但其中涉及处理用户个人信息的问题依然需要遵照《网络安全法》的规定。在经营性互联网信息服务网页上所附载的隐私声明属于合同,因此用户首次点击打开网页的行为并不能直接令该隐私声明产生效力。经营性互联网服务商一般会要求网络用户注册会员以接受其服务,此时网站的隐私声明条款被列入注册协议的一部分,当用户点击“同意”时即视为接受了该协议的全部内容。此时的注册协议亦为无法协商的格式条款,其中如有对消费者有重大利害关系的内容,网络经营者应当进行解释说明,否则该条款可被撤销;如协议中还含有排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定,则该条款可能被归为无效。

实际上,以上困境可以从技术的角度找到出路。例如,可通过调整点击网页使用网站服务和阅读隐私声明之间的顺序。2011年5月通过的欧盟指令赋予了个人拒绝网站使用Cookies的权利。具体而言,各网站需在用户首次打开并浏览页面之前在弹出的界面上选择是否赋予网站使用Cookies的权利,即使用户选择“否”也不会影响其对网站服务的后续使用。目前大多数国内网站并没有使用这种醒目的方式提醒用户关注其隐私声明,少数以弹出方式提醒用户注意内容的也并非涉及隐私声明内对个人信息之提取问题。而且即使赋予了消费者以选择权,若其选择“不同意”,往往会直接导致无法浏览页面或无法使用网站的后续服务。我国2019年发布的《个人信息安全规范》已经意识到该问题,并对网络信息控制者剥夺消费者选择权的这种“捆绑式”行为作出了一定的规制。

四 网站隐私声明的效力

合同成立以后,当事人不得对自己的要约与承诺随意撤回,合同生效以后当事人需按照合同的约定履行。已经成立的法律行为推定有效,除非存在某些违反强制规范而产生某些效力瑕疵。[11]网站隐私声明的效力主要受其格式条款的性质的影响。

网站的隐私声明一般包括经营者因提供商品或服务收集、使用及共享个人信息的类型、方式和用途,消费者权益意识较强的企业往往还会在网站中告知或以即时提示的方式在收集、使用及共享个人信息时给予用户明示选择权,并在产品设置中允许用户即时撤销授权。由于隐私声明属于格式条款,根据《合同法》第39条的要求,需对涉及免除或限制自己责任的条款进行重点提示。网络经营者往往采取将此类内容文字部分进行黑体加粗或者标下划线处理。但是,对于该部分条款是否产生效力,不仅要做形式上的考察,还需要对其部分内容进行审查,看其是否属于对消费者不公平、不合理的规定。以某购物网站的隐私条款为例,[12]该网站以黑体加粗的形式明确标示出无须征得消费者授权同意但仍可收集其个人信息的情形,包括但不限于:与国家安全、国防安全有关的;与公共安全、公共卫生、重大公共利益有关的;学术研究机构基于公共利益开展统计或学术研究所必要,且对外提供学术研究或描述的结果时,对结果中所包含的个人信息进行去标识化处理的;以及法律法规规定的其他情形。这些规定虽然在客观上是对于经营者告知义务的免除,但是若从各项内容单独分析则不难得出消费者权益并未因这些保护其他重要利益而受到侵害的结论。因此,该部分条款有效。

在某些特殊情况之下本应当由网络运营商承担的责任,由于其使用语言进行“巧妙”包装,从实体上将责任和风险转嫁给了网络用户,将隐私声明变为免责声明。例如,某网站在隐私声明中用醒目的方式列出对于未成年人保护的内容:本网站非常重视对未成年人个人信息的保护。若您是18周岁以下的未成年人,在使用本网站的服务前,应事先取得您家长或法定监

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