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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
法律漏洞的特征与填补路径
【作者】 李秀芬【作者单位】 山东大学(威海)法学院{教授}
【分类】 法理学
【中文关键词】 法律漏洞;规范性漏洞;司法填补;学理填补
【期刊年份】 2019年【期号】 6
【页码】 115
【摘要】

法律的不完备是法律漏洞的本质;法律的修改是法律漏洞填补的表现形式。法律漏洞是必然、普遍存在的法律现象,任何法律体系都存在漏洞,有些漏洞在立法时已经预见,有些漏洞则在法律适用过程中被发现。法律漏洞是分层次的,有些是国家法律体系上的漏洞,有些是法律相互衔接上的漏洞。法律漏洞的发现与填补是法律漏洞研究的基本任务。不同层次、不同类型的法律漏洞,其填补路径各不相同:立法填补是法律漏洞填补的基本方式,司法填补是法律漏洞填补的重要补充,法官的自由裁量是法律漏洞填补最常见的形式。

【全文】法宝引证码CLI.A.1282682    
  
  

目次

一、法律漏洞的法理分析

二、法律漏洞的特征

三、法律漏洞的填补路径

一、法律漏洞的法理分析

随着1999年我国台湾地区学者杨仁寿和2003年德国法学家拉伦茨的《法学方法论》分别在我国大陆的出版和传播,以法律解释、漏洞补充、利益衡量等法律方法问题逐渐受到法学界的广泛关注。[1]拉伦茨指出,法官在审理案件过程中的“造法”是法律漏洞的填补方式之一。[2]台湾学者王泽鉴分析了法律漏洞与习惯法的适用、法律漏洞与类推适用等相关问题。[3]在中国大陆,梁慧星的《法律漏洞及其补充方法》[4]一文,是较早研究法律漏洞问题的重要文献之一。纵观国内外有关法律漏洞的研究,学者们研究的重点主要是法律漏洞的概念、法律漏洞的成因、法律漏洞的发现与法律漏洞的填补等四个方面;其中,最具争议的是法律漏洞概念的界定;讨论最多是法律漏洞填补的方式、方法。其实,上述四个方面是相互联系的:法律如果存在漏洞,就需要人们去发现,去分析漏洞存在的原因,去探究修补法律漏洞的方式、方法,所有这一切,都是为了构建更为完善的法律体系,更好地为司法实践服务。尽管我国学者对法律漏洞探讨与分析的研究成果不少,但有些问题有待进一步探讨与分析。其一,学界普遍将自然法学视为法律不存在漏洞的代表,实质上,自然法学家眼中的“法”与“法律”是有区别的,其主张的“法”无漏洞并不说明“法律”不存在漏洞。其二,学界有关法律漏洞的性质与特征研究不够充分,只有从“法网”的视野分析,才能比较全面地揭示法律漏洞的相关特征,进而有效地发现与填补漏洞。其三,尽管学者们提出了一些的法律漏洞填补方法,但对此问题的研究还有待深入。本文将法律漏洞的补充路径概括为四种:立法填补、司法填补、法官的裁量与学理填补。

法律是否存在漏洞,在法学史上有过争论,但谈不上“争论不休”。从国内外的研究文献来看,专门研究该问题的论著并不多,而关于漏洞填补的研究则相对丰富。换言之,学者们更为关注的不是法律是否存在漏洞,而是法律存在哪些漏洞。其中,吴丙新教授于2003年发表的《法律漏洞的语境分析》一文较为全面、清晰地勾勒出该问题产生的历史渊源与法理基础。[5]黄建辉、梁慧星等著名学者,也对法学史上有关法律是否存在漏洞的争论进行了梳理。[6]有关法律是否存在漏洞的争论,实质上与“法律是什么”这一法哲学领域的基本命题有关,反映的是不同学者、不同流派对法的本质的认识。

在自然法学派看来,自然规律或自然法则是客观存在的,是不以人的意志为转移的;不仅各种自然活动必须遵守,即使人类社会活动也不能违背。人类制定的法律,不是“法”,而是在“法”的基础上,以“法”为唯一价值判断标准且应当符合“法”的规律与要求的“人定法”。简单地说,在“法律”之外存在着“永恒不变的自然法”[7];主观上的“法律”只能是客观“法”的反映,“法律”应当服从自然“法”。自然的“法”是绝对的,具有“天赋性”;在人的意志之外,存在着具有普遍约束力的“法”,这个“法”是完美的、和谐的、不存在漏洞的。

自然法学中,“法”与“法律”是两个不同的概念,“法”是独立于人的意识之外,尽管自然法学认为“法”无漏洞,但由于“法”是看不见、摸不着的、虚无的自然存在,自然法学家也不能证明“法”是否不存在漏洞。“法律”是意识的产物,至于对“法律”是否存在漏洞这一命题自然法学家并没有直接、明确的回答。换言之,“法”无漏洞并不代表“法律”无漏洞。从一定意义讲,既然自然法学家承认实体“法律”是对永恒的自然“法”的主观反映,既然人类的认识能力具有一定局限性,自然法学家也隐含地承认了这一命题:相对于“法”而言“法律”是有漏洞的。到了19世纪,随着分析法学、社会法学等法学流派的兴起,自然法学日益没落,实证主义法学思想逐渐占有压倒优势。从此以后,法学家普遍关注的是实体的“法律”而不是虚无的“法”。当人们讨论法律是否存在漏洞时,实质上隐含一个基本假设,即“法律是明确的”[8];同时,也涉及到另外两个基本命题:法律是什么?法律应当是什么?

虽然不同的学派对上述两个命题有不同的解释,但是,包括自然法学在内,都承认下列基本理念:其一,法律是必需的,人类的社会活动需要法律的规范与约束;其二,法律是实在的,是人们意识活动的产物;其三,法律应当是完备的,建立更为完善的法律(体系)是法学家们共同追求的理想。尽管国内外学者对法律漏洞的边界存在不同的理解,然而比较认同的观点是:一方面,法律的滞后性是法律的重要特征之一;另一方面,既定的法律不可能约束与规范人们行为的方方面面。再者,法律也不是调整人类活动的唯一规范,法律规范的边界是变化的,同时也是难以确定的。在英美法系,尽管有相当数量的制定法,但判例法仍占主导地位。由于受到自然法学思想的影响,法官可以在地方习惯法的基础上,归纳总结而形成一套适用于整个社会的法律体系。在判例法和制定法的关系上,二者是一种相互作用、相互影响、相互制约的关系。制定法可以改变判例法,法官在审理案件过程中,又可以修正制定法。虽然纯粹法学不视“法外空间”是法律漏洞[9],但也不能否认现有法律不完备的事实。在大陆法系,一般不存在判例法,法律法典化是大陆法律体系的重要特征;在大陆法系的国家,其法律体系也是处于不断变革之中。

总而言之,任何国家的法律(体系)都处于取取舍舍的变化之中,完备的法律(体系)是人们永恒追求的理想。不完备的法律就是有漏洞的法律,法律的不完备之处就是法律漏洞存在之实。快醒醒开学了

二、法律漏洞的特征

从广义上讲,法律漏洞存在于以下三个方面:一是“法网”不够大,该有“网”处却无“网”,该规范而未予规范,即“法外空间”或“法律空白”;[10]二是“法眼”的疏密不合适,即法律规范不周密、不具体,不清晰以及法律语言的修辞错误,即“法内漏洞”;[11]三是“法绳”的断裂,即法律冲突,即“法间漏洞”。认识法律漏洞的本质与特征,是法律漏洞研究与漏洞填补的前提与条件。

(一)法律漏洞的必然性

法律漏洞是伴随着法律的产生而出现的法律现象,任何国家的法律都有漏洞,[12]其原因在于:一方面,法律调整的对象是不断变化的。法律是由国家制定或认可的,并由国家强制力保证实施的具有普遍约束力的社会规范,而法律(规范)所调整对象的各种社会关系,随着社会的发展,一直处于变化之中。社会关系发生变化,与之相对应的法律也应当做必要的补充与修改(以下简称“填补”)。法律调整对象的变化是法律漏洞产生的根本原因。社会的发展与变革必然产生新的社会矛盾、新的法律事实,必然产生新的社会关系;新的社会关系的出现,导致原有法律的滞后,客观上需要制定新的法律,编织新的“法网”,以规范、约束相应的社会关系。社会的不断发展,也会导致原有社会关系的变化,甚至消亡。

作为一种行为规范,法律并不调整所有的社会行为。当然,这种规范空白并不全是法律漏洞。[13]问题是,“法网”该多大,“法眼”该多密,法律能否真正做到“疏而不漏”,这些问题是难以回答的,也是立法者必须面对的现实问题。要在无限的社会关系中,去发现并规范特定的社会关系,任何立法者都难以“疏而不漏”。“法网恢恢,疏而不漏”是一种理想的期盼,实际上却是“法网恢恢,疏而‘有’漏”。[14]必定存在着某种社会关系未予以规范的情形。例如,我国《机动车交通事故责任强制保险条例》第22条规定“:有下列情形之一的,保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内垫付抢救费用,并有权向致害人追偿:(一)驾驶人未取得驾驶资格或者醉酒的;(二)被保险机动车被盗抢期间肇事的;(三)被保险人故意制造道路交通事故的。有前款所列情形之一,发生道路交通事故的,造成受害人的财产损失,保险公司不承担赔偿责任。”但该条例并没有规定无驾驶资格或者醉酒、被盗抢期间驾车肇事,造成受害人的人身损害保险人应否赔偿,由此给法官造成了很大的困惑,由于法律存在漏洞,全国各地法院对此类案件的判决各不相同。可见“法律再完备,也不可能将社会政治生活、经济生活囊括无遗;法条再严密,也会有不尽如人意之处。因而任何法律都有漏洞。”[15]

再者,人们的认知能力是有局限的。“人类一思考,上帝就发笑。”理性思维是有缺憾的,这种缺憾自然体现在法律上。[16]从认知理论来看,法律是思维的产物,是人们认识世界、改造世界的结果。当立法者关注某一社会关系时,由于社会关系的复杂性和立法者认知能力的有限性,使得立法者很难全面、周全地考虑到该社会关系可能发生的所有情形,导致其立法时难免出现这样或那样的漏洞。以强奸罪为例,我国现行《刑法》第236条规定“:以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑。”该条款的可能漏洞包括:同性间是否构成强奸,丈夫是否构成对妻子的强奸;性行为之前同意而进行过程时又不同意;性行为前不同意,事后不后悔;恋爱期间初次性行为时女性的矜持与恐惧等等构不构成强奸。虽然我国《刑法》经过十次修订以及最高人民法院做出了一系列的司法解释,有些漏洞已经得以补充,但不能回避《刑法》本身存在漏洞的事实。

(二)法律漏洞的相对性

法律漏洞的特征,需要从动态与静态两个方面分析研究。在此,首先从动态的视角分析法律漏洞的相对性特征。法律漏洞的相对性具体表现在两个方面。

其一,法律漏洞标准的相对性。法律漏洞的界定,必定包含着法律漏洞的判断标准;当人们说某一法律存在法律漏洞,总会有一定的标准或依据。那么判断法律漏洞的标准是什么呢?在法学界,关于法律漏洞的判断标准,主要有两种观点:第一种,也是最具代表性的标准,是德国学者拉伦茨提出的“计划性”标准。根据这一标准,法律漏洞就是一种法律违反计划的不圆满性。拉伦茨认为,“计划”就是“立法者本欲达到的调整意图”。[17]梁慧星的观点与此相似,他认为“法律漏洞是现行法律体系上存在的影响法律功能,且违反立法意图的不完全性”。[18]第二种标准,是指成文法律体系内在的“不规整”,表现为法律条款规定的不清晰,以及法律冲突、格式不规范、[19]语言修辞错误等。[20]法律与法律漏洞都是人们对客观现实认识的结果,“法律的生命始终不是逻辑,而是经验”。[21]实践是检验真理的唯一标准,法律漏洞最终的判断标准是社会实践,更准确地说是人们的法律实践。在法律实践中,如果法律顺利解决了实践中的问题,那么该法律就是“圆满”的,如果法律不能“圆满”地解决实践问题,那么该法律就存在漏洞。此外,由于社会关系处于不断地变化与变革之中,这就导致以“法律实践”为依据的法律漏洞标准处在不断的变化之中。换言之,法律漏洞的判断标准是动态的、相对的。

其二,法律漏洞发现的相对性。并不是所有的法律漏洞都是可以被发现的。只有当人们有意识地解释法律、应用法律时,才可能发现法律漏洞。只有被发现的漏洞,才可以说法律存在漏洞,而没有被发现的漏洞不是真正的法律漏洞。在法学界和司法领域,一般不把立法者有意的“沉默”所形成的漏洞看作是法律漏洞。法律沉默是指立法者有意对某些事实不予规定。不是所有的法律沉默都是法律漏洞。“倘若立法者意识到法律问题的存在,但有意‘搁量’决定,而听凭‘学术和实践’来判断,这种情况可以构成漏洞”,[22]但不是真正的法律漏洞。例如,我国《刑法》规定,“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑”,该条款中“处三年以上十年以下有期徒刑”的规定,就属于法律沉默。对某一犯罪嫌疑人而言,究竟应当判他三年、五年,还是八年、十年,刑法并没有做出具体的规定,而是根据具体案情由法官自由裁量。这样的情形,就不是真正的法律漏洞。

(三)法律漏洞的具体性

从静态的角度来看,法律漏洞是具体的。



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