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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
我国食品安全责任保险制度的困境与重构
【作者】 卢玮【作者单位】 上海政法学院{副教授,法学博士}
【分类】 保险法
【中文关键词】 食品安全;责任保险;保险法;食品安全法
【期刊年份】 2019年【期号】 6
【页码】 123
【摘要】

食品安全责任保险制度运行近五年,实践效果与市场和社会的预期存在很大差距。其根本原因在于,目前将食品安全责任保险制度定位为食品安全法的“下位制度”,缺乏从保险法以及责任保险制度的价值与规则层面的研究与实践。由此引发保险法和食品安全法之间关于食品安全责任保险制度的立法价值偏差,责任保险法律体系对于食品安全规则的创新缺乏支撑。因此,应当厘清食品安全风险与责任保险所覆盖的风险利益的差异,明确食品安全责任保险的制度价值,从保险法体系内分析研究食品安全责任保险的特征与问题,重构符合市场和社会利益的规则。

【全文】法宝引证码CLI.A.1282680    
  
  

目次

一、现状与困境

二、食品安全责任保险法的价值重构

三、食品安全责任保险法的规则重构

四、结论

一、现状与困境

食品安全的重要性和问题的突出性,促进了我国食品安全立法的开启和修订。2009年的《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》)是我国食品安全领域的基本法律,奠定了食品安全法律体系的核心价值与基本框架。2012年国务院发布《关于加强食品安全工作的决定》,提出“积极开展食品安全责任强制保险制度试点”。2015年《食品安全法》确认了“国家鼓励参加食品安全责任保险”,[1]食品安全责任保险被纳入食品安全基本法律。

(一)食品责任保险制度的实践进展

食品安全是一个全球性的问题。根据世界卫生组织的报告,每年大约有5.82亿人患食源性疾病,死亡351, 000人。[2]其中,欧盟国家仅2017年就有5079起食源性疾病爆发事件;[3]美国因食品造成的死亡人数超过其他15, 000种产品的总和。[4]欧盟和美国作为食品安全制度相对发达的国家,仍然长期存在食品安全问题,可见这是各国都面临的一个长期挑战。

食品安全监管不是政府—食品经营者的单一结构问题,需要从法律—政府—市场的综合角度来寻找规制手段。现代侵权法也越来越多地要求对私法和公共机构监管制度进行比较,以实现损失弥补和风险监管两个目标。食品安全法的趋势应该是,整合从政府监管和市场法中汲取的理论与规则,[5]让市场第三方参与,构建以法律与市场为导向的食品安全监管体系。食品安全责任保险就是其中一个重要的法律制度体系。其通过引入市场第三方法律主体(保险公司)分散、转移食品安全风险的方式来参与监管和保障食品安全。在发生食品安全侵权事件时,食品经营者的侵权赔偿责任,转由商业保险公司承担。[6]如何选择与构建市场与政府之间的理想的监管关系,取决于保险法如何支持和体现基于侵权与代理的监管功能。食品安全责任保险构建的基础性支持,主要来自责任保险和风险管理的理论与实践。

各国关于食品安全责任保险的立法模式各具特色。欧盟将食品安全责任保险作为政府福利保障政策的补充,对于包括食品在内的缺陷产品采取严格责任制度。日本确立了动产产品严格责任原则,将食品安全责任保险作为政府监管的补充。美国则确立了食品安全责任保险与惩罚性赔偿制度配合互补的模式,零售、集体食品(医院和学校等)以及一些特种农作物的购买者都有权要求其供应商购买食品安全责任保险。[7]我国台湾地区确立了强制性食品安全责任保险,[8]并建立食品安全风险分级和食品三级品管制度,将风险检验模式由传统的政府负责模式,转为食品经营企业、第三方检验机构甚至消费者等私人参与的监管检验模式。[9]我国2015年修订《食品安全法》,鼓励商业保险公司参与食品安全监管。[10]

(二)食品安全责任保险制度的理论进展

保险理论有一个基础性共识——商业保险公司参与监管有利于风险的防范和控制。责任保险作为商业财产保险的组成部分,对于环境责任、食品安全、车辆保险等容易爆发大规模侵权、引发公共安全事件的解决具有重要的意义。在此共识之上,理论界对食品安全责任保险展开研究。

第一,食品安全责任保险能否辅助监管。国际理论界的研究重点在于责任保险制度是否能够有效监管食品安全。对此持肯定观点的学者居多,普遍认为食品安全责任保险能够有效降低市场风险,胜任政府监管的“代理人”职责。[11]从监管功能本质看,政府和保险公司具有类同性,都是通过影响人的行为来保护其免受损失,保险公司参与食品安全监管的行为范围和力度甚至可能超过政府监管。从保险与侵权责任关系看,责任保险的运作方式就是通过保险介入食品企业,使其免受或者减少食品安全问题带来的侵权赔偿。尽管购买商业保险,表面看似乎会增加企业成本,实质上却是通过资源的优化实现成本的降低。[12]此外,从成本和收益对比、保险合同管理、监管方法等角度来分析,责任保险能够通过完善保险合同,保护和满足投保人的保险利益,降低可能造成的道德风险。[13]另一方面,也有学者对责任保险防范食品安全风险的有效性持质疑观点。其中,最具代表性的是认为“责任保险导致道德风险”,即安全本是食品生产和经营的原动力,责任保险却将这种内在的控制食品安全风险的警惕性转变为食品企业“保险所涵盖的交易成本”。[14]

第二,食品安全责任保险如何有效运行。国内学者更多的是以当前我国食品安全问题为导向,对食品安全责任保险如何迅速、有效解决问题展开分析。以2015年为分界点,国内食品安全责任保险制度研究大致分为两个阶段。(1)2015年之前,研究重心在制度构建之必要性及其模式选择。普遍认为责任保险制度是食品安全问题解决的重要突破。而主要争议点在于是否应实行“强制性”食品安全责任保险。持肯定观点的学者从立法模式比较的角度,分析认为强制性能够促进责任保险制度的有效实施。(2)2015年之后,国内多家保险公司推出食品安全责任保险产品,食品安全责任保险制度在我国逐步推进。理论界对此过程中出现的新问题跟进研究,关注重心在于如何构建以及发挥食品安全责任保险制度的作用。代表性观点认为,关键在于理顺食品安全制度与责任保险制度的关系,寻找适合责任保险的制度供给。[15]

综观上述,食品安全责任保险的理论基础是将保险视作商业主体参与食品安全监管。这种理论的逻辑是,保险公司通过各种规则降低风险,而随着这种有意识的相关的个体(一般是被保险的食品经营者)风险降低的累积,最终产生整体风险降低的效应。这是激励政府、社会以及个体以责任保险来保障食品安全的动机。如果保险公司可以使用责任保险合同的条款来促使食品生产商、供应商降低食品安全风险,那么整个社会都将从中受益。

(三)当前食品安全责任保险面临的主要问题

爱法律,有未来

从保险市场和保险法的角度来看,当前我国食品安全责任保险制度的主要问题在于,该制度在确定相关主体的职责与利益时出现冲突或不平衡。保险市场运行的一个重要基础是大数定律,其运行的前提是存在相当规模的具有相对独立和不相关性的被保险人。就食品安全责任保险而言,由被保险人构成的“险池”规模越大,保险市场各方主体的积极性越高,其运行的灵活性也越高。而造成当前这种不平衡性的原因,可能存在于以下方面。

1.食源性特征与侵权赔偿适用性问题

侵权损害赔偿的实际运用不足,是食品责任保险制度构建和完善过程中一个很难绕过的阶段,因其既需要市场的积累,也受制于制度发挥效应的时间性。食品经营者和消费者之间信息不对称,以及食源性疾病特征使消费者难以将食源性疾病与特定食物来源联系起来,为侵权赔偿责任的确立带来相当大的因果关系障碍。而侵权损害赔偿的实际应用不足,主要就反映在食源性疾病导致的诉讼率极低。即使是在食品安全责任保险比较完善的美国,大部分的食源性疾病导致的侵权问题都没有实质上进入诉讼判决。[16]责任保险依赖于侵权赔偿(包括和解)来分散风险并迫使被保险人将其承担的风险成本内部化,侵权赔偿实际适用性不足会直接影响构建和完善食品责任保险体系所需要的案例素材、制度成本计算以及内在激励,降低食品安全责任保险作为食品安全监管者的有效性。此外,没有足够的侵权赔偿适用,相对较少的食品安全责任保险费无法反映出社会成本,只能反映出由极低的诉讼率所产生的少数解决方案。这样的结果就会对市场主体的投保动机产生负面影响。

2.信息不对称阻碍风险分散水平

食品安全责任保险,在行使食品安全监管的辅助或“替代”职责时,面临的一个障碍就是食品市场中的信息问题。与食品供应者相比,消费者所拥有的信息较少,他们无法准确辨别食品风险。此外,食源性疾病的特征也会产生信息问题。病原体感染和症状发作之间的时间间隔是可变的,一些食源性疾病可能几个小时才会发作,而另一些疾病可能需要一周或更长时间,而这一过程每个阶段的信息都不同。这让食源性疾病患者更难将所患疾病与某一个特定的食物联系起来,而且时间的推移也增加了证据无法测试的可能性,从而切断疾病与其食物来源之间的实证联系。信息问题会带来严重后果。食品安全市场受到道德风险和逆向选择问题的困扰,“激励”食品经营者推卸保障食品安全责任,即阻碍其采取更多谨慎措施,引发食品安全风险的增加。对于保险公司而言,不同食品对食品安全危害影响的不确定性以及追踪食源性疾病的难度,构成准确评估食品安全风险的重大障碍。而不准确的定价,加上保险公司的积极营销,导致食品经营者只会将食源性疾病视为“保险所涵盖的交易成本”[17]。从而背离食品安全责任保险制度作为食品安全监管辅助者的目标。

3.食品相关保险之间可能互相抑制

与食品相关的保险主要有食品责任保险、食源性健康保险和食品召回保险等。这些具有不同保险标的和范围的保险具有较为一致的目标,即降低食品风险。而这种目标的类似性,可能会在它们之间产生一些互相抑制的关系。

(1)健康保险与食品安全责任保险。从保险体系内部而言,存在这样一种可能性,即消费者购买了健康保险,而该健康保险产品也覆盖了一定的食源性疾病引发的健康风险。与健康保险对消费者风险降低的直接补偿相比,虽然我国《保险法》对于基于责任保险的被保险人行为受到损失的第三人,既规定了保险人可以直接向第三人要求赔偿,也规定了第三人有权直接向保险人请求赔偿。但是这两种“直接赔偿”的基础,仍然是责任保险的确定。[18]可见,食品安全责任保险对消费者的利益保障具有间接性。这就可能会抑制消费者从消费选择影响市场竞争的角度,激励食品供应者购买食品安全责任保险的动机,进而抑制食品供应商自身购买食品安全责任保险的动机。从各国保险市场的实践也能看出这种抑制性。以美国为例,大多数因食物而生病的人不会提起食品安全侵权诉讼,也不会从责任保险中获得赔偿。这些受害者所承担的食源性疾病的治疗费用,往往由健康保险所覆盖。[19]

(2)召回保险与食品安全责任保险。食品召回保险主要为与食品企业召回不安全食品相关的损失提供保险。我国《食品安全法》确立了食品召回制度。[20]2018年我国食品相关产品召回53次,涉及2351万件食品,位居同时期所有产品召回数量的首位。[21]另一方面,我国《保险法》并未确立食品召回保险制度,但是产品召回保险产品及其业务已经存在。这可能与制度构建的市场需求和理论研究阶段相关。从保险市场需求而言,食品召回制度在我国确立的时间不久,该制度的影响力辐射到保险市场和保险制度领域,需要时间去分析研究相关保险内容。从理论探讨角度,关于食品在内的产品召回的法律性质尚存争议。其中,关于召回行为到底是法律义务还是法律责任这一争议,直接影响了食品召回保险法律性质的确立,进而影响该保险制度的构建。而在国际上,食品召回保险制度普遍存在。从我国食品安全法律体系和保险法发展的趋势看,我们在探讨食品安全责任保险的时候,应该对其与食品召回保险的构建予以必要的研究和比较,为未来两个保险产品的构建留下足够空间。

综上,虽然食品安全责任保险具有保障食品安全的作用,在某些情况下甚至可能比政府监管更有针对性和效率性,但是食品安全责任保险的构建也面临诸多问题。提出问题并不是要否定食品安全责任保险制度,相反是为该制度的构建提供更多思考的角度。

二、食品安全责任保险法的价值重构

当前我国食品安全责任保险运行遇到的困境,折射出我国食品市场及其法律发展的阶段性问题。其深层原因在于食品市场本身不够完善。而形成当前阶段性问题也反映出,食品安全责任保险制度的法律价值及其体系出现了偏差。食品安全法和责任保险法在整个食品安全问题体系中的定位与界限不清晰,导致实践中两种法律制度之间的冲突,以及司法和市场实践对于食品安全责任保险的制度价值缺乏深刻解析和规则整合。

(一)食品安全责任保险的法理价值

食品是商品这一社会属性,在食品安全相关制度构建和研究中必须给予更多重视。食品安全不能仅靠政府单一监管,需从政府、市场监管以及公共安全等综合分析和“综合治理”。食品安全法律亦然,要从政府—市场的二维度构建。厘清食品安全与责任保险这两个法律体系的关系,是进行二维构建的基础。

一是兼顾经济法与保险法法益。法律属性的界定表面看是搭建法律框架,实质则体现出法律价值的认知。将食品安全法在法律属性上归类于经济法更符合其价值目标。食品安全监管应以政府为主,市场为辅。政府监管是主导,因为食品安全关涉公共安全利益,食品安全问题的解决也需要政府从宏观层面综合应对。但是政府主导并非要求任何环节都由政府直接监管。市场中的政府有其所不为之处,交由市场依循自身规律和私法规则来“替代”与补充。[22]与食品安全法相比而言,食品安全责任保险的法律属性更为明确。保险法体系已经明确责任保险属于财产保险法。[23]责任保险体系具有共性的原则能够为食品安全责任保险理论和实践提供框架,以车强险、环责险等为代表的责任保险法律体系,则可以为其提供立法规则或技术上的借鉴。厘清两者的法律属性和归类体系,能够避免以食品安全法单向“指挥”责任保险制度,从市场主体和市场行为的角度重新思考双赢效果。

二是寻求政府—市场—法律的内在统一。食品安全法的法律价值在于以法律实施来保障食品安全。而食品安全问题的综合复杂性,决定了实践中需要其他法律的支持。保险法体系的责任保险、产品召回保险、健康保险等,都是从市场商业保险的角度提供辅助保障。在这些保险中,医疗健康保险是目前商业保险领域比较成熟的业务。而食品安全责任保险则相对较新。但是从食品安全保障和监管的角度,食品安全责任保险更能体现“补充”“外包”或“部分替代”政府监管职责的法律价值。因为,与医疗健康保险和产品召回保险不同,食品安全责任保险是通过责任保险自身的制度运行规则和方式,使保险公司以市场第三方参加食品监管。作为商业保险的一种,其出发点也许主要在于市场盈利,但是其良好运行也会产生符合社会公益的市场“正外部性”[24]——食品安全。

(二)食品安全责任保险法的制度价值

保险制度及保险意识已成为一种普遍认识,即当不确定性的灾难来袭时,个人或家庭的生活不至于“破产”,保险已经成为一种生活必需品。食品安全事件具有公共安全属性,食品责任保险不仅能够弥补损失,还可以规范食品市场主体的行为。只有行为获得规范,才能真正以对社会有益的方式降低风险。责任保险对于监管机构和消费者的最大价值,在于减轻了食品相关的社会风险。

1.食品侵权损害赔偿制度的驱动力

责任保险是一种源于法律责任赔偿、分散风险的保险。责任保险合同的当事人通常是保险人(保险公司)和投保人(被保险人)。当事故发生时,通常又是向第三方,即受被保险人侵害或因被保险人的行为受到损失的人提供赔偿。因此责任保险也具有承担损害赔偿、使第三方受益的作用。

责任保险不仅符合侵权法的赔偿—正义规范,而且实际上有助于推进这一规范,特别是当侵权判决的赔偿责任超过侵权人资产时,责任保险依然能够确保受害者获得足够赔偿。[25]责任保险的可执行性决定了谁被起诉、法律索赔的性质、和解谈判的形式,甚至侵权案件的几乎所有方面。甚至有学者提出“除了责任保险之外,侵权法很少或根本没有任何意义。”[26]侵权案件中最重要的损害赔偿,与责任保险密不可分。而律师也不太可能接那些损害赔偿无法实现的案件,这些都使得责任保险成为大多数侵权索赔的事实上的要素。此外,由于为满足侵权索赔而支付的款项很少超过政策限制,因此责任保险可用的金额也可作为被告侵权责任承担的上限。由此可见,责任保险不仅仅是侵权制度的重要组成部分,它其实是侵权制度的驱动力。[27]保险能够很好地管理道德风险和控制风险行为。

2.激发保险市场的正外部性

保险市场具有内在动力。(1)盈利动机。被保险人愿意支付高于特定风险预期价值的保险费,以便将风险转移给保险公司。保险公司愿意接受特定风险,以换取保险费。他们有一套精密的信息计算技术,能够分散和转移风险。其基本方法就是大数定律+信息精算,即根据概率和信息计算保险费,在保费与风险承担之间寻找盈利空间。此外,信息还可以用于激励被保险人有效降低风险。保险公司的盈利性与被保险人的降低风险之间并不似表面上的矛盾关系,其内在逻辑性反而体现出两者之间具有正相关性。因此,利益是保险公司的首要动力。一旦被保险人支付保险费,保险合同内所承保损失由保险公司承担,而被保险人则能够通过扩大自己对安全管理水平的投资和注意,其结果是这部分预防或减少的损失都是保险公司的净利益。承认并给予保险公司的市场利益空间,能够激励其行使市场辅助监管职责。(2)竞争动力。竞争促进保险公司不断优化各自的保险产品和保险合同。在几乎所有保险业中,保险公司都面临着竞争压力,鼓励他们的被保险人采用良好的风险管理措施。对于商业保险公司而言,与政府监管机构不同,未能引起受监管方的关注可能导致市场业务损失。任何保险购买人在选择保险公司时,都会衡量价格和产品最优化组合。保险公司通过提供更低的保费来吸引更多的业务。

上述可知,保险公司降低风险的直接动机主要是市场利益,而不是社会公益。如果保险公司可以通过降低支付索赔的风险来降低保费,那么它可以用低于竞争对手的价格吸引更多的业务。保险公司的这种运作可以起到社会公益作用。当保险公司的竞争目标与社会在降低风险方面的利益充分一致时,保险可以作为社会有益的安全监管机构。保险公司从事为自身利益分散风险的业务,但他们的行为可以带来集体的社会利益,利己与利他良好的结合,这是一个优秀市场机制的目标和体现。从这个角度,构建能够使得市场和社会公益达到最大可能的一致性规则,是当前我国食品安全责任保险立法的关键。

3.规范食品经营者市场行为

食品安全监管的一般过程为:获取相关行为(消费者和食品经营者)信息、设定行为衡量准则、确定相应保险支付规模,这一系列过程都需要来自法律和市场的专业与激励。负责制定规则的经济理论通常利用不同监管机构的信息优势来增强激励机制。在这一过程中,单纯依靠政府监管的弊端很明显。首先,政府监管缺乏足够的激励。任何监管行为最终落实的都是个人或者人群的行为。政府监管里具体的监管行为人没有因绩效而获得报酬。他们的激励或绩效更多来自职业伦理的约束,而非受到市场的约束。其次,政府监管主体并不一定具备最先进的信息获取、聚合和预测工具运用能力。而如果每个监管机构都组成一支精密信息专业人员队伍,其人力和技术成本又是昂贵的。政府监管通常是以有限的资源来监督复杂行业行为的模式。因此,单纯的政府监管与食品安全市场的需求之间距离甚远。而作为市场第三方监管主体的保险公司,已经在很多领域扩大和辅助了政府监督。相较于保险对个人的事后赔偿价值,其对市场更大的价值在于其降低风险和风险管理。[28]

在具体监管活动上,如同政府监管机构设定行为标准和监控行为一样,保险公司必须评估损害的分布并确定安全措施的可行性,管理索赔、核实损害,并将其中涉及的各方及其因果关系进行比较。在上述各项活动的基础之上,保险公司通过进一步的规则制定和裁决,从而部分取代或补充政府监管。即使需要政府来克服保险市场失灵,保险活动也能为政府监管提供必要信息,促使其有效监管。可见,由于信息和市场充分竞争的优势,保险市场在规范市场行为方面更具直接性和效率性。当然,这并不意味着保险公司总是优于政府监管机构。因为在某些情况下,保险公司的激励动机可能与社会的激励目标不一致。然而在一般情况下,保险公司和社会的利益目标是一致的,至少在通过竞争找到有效方法来降低整体事故和安全成本方面具有一致性。

三、食品安全责任保险法的规则重构

如前所述,保险作为政府安全监管的补充,具有不可忽视的潜在价值,例如规则或技术优势。作为第三方监管主体,保险公司在信息收集和管理等方面具有优势,为制定标准、许可行为、验证结果和评估补救措施方面提供相关信息,高效的信息技术是高效监管的前提。当然,作为以盈利为目的的市场主体,第三方监管主体保险公司也存在诸多问题,例如,保险人和被保险人之间利益博弈和取舍,保险监管对于食品经营者和消费者的影响,以及保险法律体系的内部需要协调爱法律,有未来

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