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【期刊名称】 《北外法学》
性骚扰法律规制省思
【副标题】 以高校性骚扰规制为侧重
【英文标题】 Reflection on Legal Regulation of Sexual Harassment
【英文副标题】 With a Focus on Sexual Harassment in University
【作者】 戴瑞君
【作者单位】 中国社会科学院国际法研究所{副研究员}中国社会科学院法学研究所性别与法律研究中心{秘书反}
【分类】 侵权法
【中文关键词】 性骚扰;性别平等;消除对妇女一切形式歧视公约;法律规制
【英文关键词】 Sexual Harassment; gender equality; CEDAW; legal regulation
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【总期号】 总第2期【页码】 63
【摘要】

高校性骚扰事件广受关注,但对性骚扰的处置却存在对事件性质认识不清、不知(或难以)追究加害人法律责任的问题。这一局面反映出,全社会欠缺对性骚扰的产生根源的深刻反思,致使性骚扰概念并未深入人心,而有限的性骚扰立法因为缺乏支持性的制度环境也难以落地落实、发挥效用。《消除对妇女一切形式歧视公约》构建了防治性骚扰的国际法律框架,中国作为该公约的缔约国,承担在国内采取措施、预防和制止性骚扰的法律义务。经过自上而下的立法进程,中国形成了“一法、一条例、多地方性法规”的性骚扰法律规制体系。为使性骚扰立法落地生根、发挥应有作用,揭示产生性骚扰的社会根源、培育男女平等的社会氛围是基本前提,以此为基础构建各领域性骚扰预防机制,从宏观和微观两个层面完善反性骚扰法律制度,令规制有据,令加害人罚当其责。

【英文摘要】

Sexual harassment in colleges and universities is a widely concerned issue, but disposal of sexual harassment reflects the problem of unclear understanding of the nature of the incident and ignorance or difficulty in pursuing the legal liability of the perpetrators. It is attributed to lack of deep reflection on the root causes of sexual harassment in the whole society, as well as lack of supportive institutional environment for implementing relevant legislation. CEDAW has established an international legal framework for preventing and repressing sexual harassment. As a state party to CEDAW, China undertakes the legal obligation to deal with this issue domestically. After a top-down legislative process, a sexual harassment regulating system composed of “ one law, one ordinance and several local regulations” has been formed in China. However, there are still several inherent challenges, such as poor implementing capacity of current law, ambiguity in law, and shelved judicial remedies. To make the legal system taking root in Chinese society and playing effective role, revealing the root causes of sexual harassment and cultivating supportive atmosphere of gender equality is necessary. Based on these prerequisite, prevention mechanism in various fields as well as improved legal system from macro and micro level of anti-sexual harassment should be established, to make the rule well-founded, and the perpetrators be published accordingly.

【全文】法宝引证码CLI.A.1282662    
  
  

2018年以来,中国媒体相继披露多起发生在高校的性骚扰事件。[1]事件爆出后,相关责任人大多受到了相应的行政、纪律处分。[2]一般认为,至此事件已经处理完结。但从法律角度分析,高校处理性骚扰事件存在两方面问题。第一,回避使用“性骚扰”字样。例如,2018年7月10日,中山大学对针对该校教师张某的举报作出了情况通报和处理决定。这份通报和决定确认张某存在“违反党员生活纪律的不当行为”和违反教师职业道德的事实,并给予其党内警告、停课停职、取消称号等处分。[3]处理结果通篇没有出现、没有使用“性骚扰”的概念或字样。第二,即便明确按性骚扰处理的事件,受害人受到侵犯的权益也没有得到任何救济。这两方面的问题反映出一个共同事实:社会普遍存在对“性骚扰”性质的认识不清,没有认清性骚扰的违法本质,没有将性骚扰作为一个违反法律的问题来看待,而是将其等同于或矮化为道德问题、作风问题进行处理。这也是高校性骚扰事件多数止步于纪律处分而没有进一步追究加害人法律责任的一个重要原因。

一 性骚扰具有明确的违法性

(一)国际人权法禁止实施性骚扰

国际人权法的多项公约均禁止基于性别的歧视,但都没有明确讨论或规定性骚扰问题。《消除对妇女一切形式歧视公约》(下称《消歧公约》)的条约机构——消除对妇女歧视委员会(下称“消歧委员会”)首次明确将“性骚扰”纳入人权公约范畴,使预防和制止性骚扰成为公约缔约国的一项法律义务。[4]

《消歧公约》本身没有明确提到“性骚扰”这个概念,但是消歧委员会1992年发表的第19号一般性建议确认性骚扰是对妇女的暴力,属于公约第1条“对妇女的歧视”定义所涵盖的对妇女的一种歧视,侵犯了妇女的一系列人权和基本自由,缔约国因此承担相应的预防惩治性骚扰的法律义务。[5]

1.性骚扰是一种基于性别的暴力,构成对妇女的歧视

鉴于《消歧公约》是时代的产物,它对一些关键性术语没有界定,对一些对妇女全面享有人权至关重要的问题没有提及或用语过于笼统。为此,消歧委员会与“国家和国际层面的其他行动者一道”,为澄清缔约国在公约之下的法律义务提供着权威的解释和界定。[6]在第19号一般性建议中,消歧委员会将性骚扰界定为“不受欢迎的具有性动机的行为,如身体接触和求爱动作,带黄色的字眼,出示淫秽书画和提出性要求,不论其是以言辞还是行动来表达”。[7]

根据消歧委员会的解释,性骚扰是基于性别的暴力,[8]而基于性别的暴力构成《消歧公约》第1条所定义的对妇女的歧视。这是因为包括性骚扰在内的性暴力是仅仅因为女性的性别,即仅仅因为受害人为女性而向其施加的暴力;或者是不成比例地影响女性的暴力。虽然男性也可能成为性骚扰的受害者,但女性受害者的比例是压倒性的。基于性别的暴力损害或阻碍妇女依照一般的国际法或具体的人权公约享受人权和基本自由,也因此,性骚扰等性暴力符合《消歧公约》第1条关于“对妇女的歧视”的定义,构成对妇女的歧视,属于《消歧公约》的调整范围。为进一步明确暴力侵害妇女的性别因素,消歧委员会在第35号一般性建议中使用了更为确切的“基于性别的暴力侵害妇女行为”的表述。[9]

2.性骚扰是对妇女人权的侵犯

消歧委员会在第35号一般性建议中进一步揭示了包括性骚扰在内的暴力侵害妇女行为的社会根源,认为这是一种固化女性从属于男性的地位及其陈规定型的角色的根本性社会、政治和经济手段。因此,这种暴力对实现男女平等、对妇女享有《公约》所规定的人权和基本自由构成严重阻碍。[10]

歧视妇女本身就是最基本的侵犯人权行为。具体到性骚扰等性暴力,则是通过向受害者施加身体的、心理的或性的伤害或痛苦、威胁施加这类行为、压制和其他剥夺自由的行为,对受害者的人权和基本自由造成损害。受到侵犯的权利包括但不限于生命权,不受酷刑、不人道或有辱人格的待遇或处罚的权利,自由和人身安全权,法律之前的平等保护权,家庭平等权、可达到的最高身心健康权、工作条件公平有利的权利等。

3.缔约国承担防止和惩治性骚扰的法律义务

既然性骚扰构成对妇女的歧视,那么《消歧公约》规定的缔约国消除对妇女歧视的全面义务同样适用于对性骚扰的防治。《消歧公约》第2条规定缔约各国“协议立即用一切适当办法,推行政策,消除对妇女的歧视”,包括消除对妇女基于性别的暴力行为。为此缔约国应采取包括法律措施在内的一切适当措施。这是一项必须立即履行的义务,不得以任何经济、文化或宗教理由拖延执行。消歧委员会通过第19号和第35号一般性建议,从多个方面为缔约国防止和惩治包括性骚扰在内的性暴力提出了若干具体建议,包括一般性立法措施、预防措施、保护措施、起诉和惩罚措施、赔偿措施以及国际合作。

按照《消歧公约》的规定,缔约国的义务面向两个层面。一方面,国家要为国家机关及其工作人员歧视妇女的作为或不作为承担义务。根据公约第2条(d)项,缔约国有义务保证国家机关及其工作人员不参与直接或间接歧视妇女的行为或做法;同时应建立有效可得的法律框架,以解决国家机关及其人员实施的暴力侵害妇女的行为。另一方面,国家须为非国家行为体的行为承担相应义务。根据《消歧公约》第2条(e)项,缔约国有义务消除任何个人、组织或企业对妇女的歧视,即对来自第三方的侵害,缔约国承担恪尽职守(due diligence)的义务。如果缔约国未能采取措施防范性骚扰等暴力行为,或未能调查、起诉和惩罚施暴者并为遭受此类行为的受害者提供赔偿,则其实质是为实施基于性别的暴力侵害妇女行为提供了默许或鼓励。[11]“这种不尽职或不作为构成对人权的侵犯。”[12]三年不开张,开张吃三年

正如《消歧公约》和消歧委员会的实践所揭示的,性骚扰是男女两性性别关系不平等的一种体现,因此,包括性骚扰在内的暴力侵害妇女行为是社会问题而不仅是个人问题,这就要求缔约国不能局限于处理具体事件,而应采取全面的应对措施。消歧委员会认为,妇女长期处于从属地位以及对妇女传统角色、定型任务的态度助长了色情文化的传播;将妇女形容为性玩物而不是完整的人、消费女性的社会观念助长了基于性别的暴力。[13]为此,《消歧公约》第5条要求缔约国采取一切适当措施,改变男女的社会和文化行为模式,以消除基于性别而分尊卑观念或基于男女任务定型所产生的偏见、习俗和一切其他做法。

中国于1980年11月4日批准《消歧公约》,是最早批准该公约的国家之一。该公约除第29条第1款,[14]即中国作出保留的条款外,其他实质性条款对中国都具有法律拘束力,包括规制性骚扰问题的有关规定。因此,上述针对缔约国实施公约义务的要求对中国完全适用。

(二)中国现行法律体系下,“性骚扰”具有明确的违法性

从有限的检索资料来看,中国法律中首次出现“性骚扰”的概念是在1994年。1994年,湖北省人大通过了《湖北省实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》的地方性法规,其中人身权利一章明确规定了“禁止对妇女进行性骚扰”。[15]而当时的《妇女权益保障法》中还没有性骚扰这一概念。

经过二十多年的发展,中国对性骚扰的法律规制已经形成了一法、一条例、多地方性法规的立法现状。

1.一“法”:《妇女法》的原则性规定

2005年修正后的《妇女法》写入了性骚扰的内容。其中,第40条规定“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉”。第58条进一步规定了对妇女实施性骚扰的法律责任,即“构成违反治安管理行为的,受害人可以提请公安机关对违法行为人依法给予行政处罚,也可以依法向人民法院提起民事诉讼”。据此规定,实施性骚扰的违法行为人应受行政处罚或承担相应的民事责任,但须以受害人的报案或起诉为前提。

修正案的起草历史显示,这两个条款在起草过程中受到了广泛讨论。《妇女法修正案(草案)》曾在第26条规定,“任何人不得对妇女进行性骚扰”,“用人单位应当采取措施防止工作场所的性骚扰”。对此,全国人大一些常委委员、地方和专家提出,性骚扰问题受到广泛关注,本法规定禁止性骚扰是必要的,但考虑到性骚扰是否限于工作场所,用人单位应采取什么防范措施,情况都比较复杂,还需要进一步研究;认为《妇女法》需要规定的是受害人的救济渠道和实施性骚扰具体行为的法律责任。因此,全国人大法律委员会经同有关部门研究,建议删去这一条的第2款,将这一条修改为:“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。”同时,将修正案草案第41条修改为:“违反本法规定,对妇女实施性骚扰或者家庭暴力,构成违反治安管理行为的,受害人可以提请公安机关对违法行为人依法给予行政处罚。受害人也可以依法向人民法院提起民事诉讼。”[16]

正如修法说明所反映的,修法当时,对于何谓“性骚扰”、性骚扰是否仅限于工作场所、如何防范性骚扰等问题均无定论,“情况比较复杂,还需要进一步研究”,所以在《妇女法》中仅作了一条原则性规定,即“禁止性骚扰”,并规定了一定的救济渠道。这样的处理虽然原则,却具有足够的弹性和解释空间,为其含纳各种形式、各种场合发生的性骚扰奠定了基础。

不过“禁止性骚扰”的条款规定在《妇女法》的“人身权利”一章。这可能促使司法实践认定性骚扰仅是对妇女人身权利的侵犯,从而大大限制了受害人的请求范围。立法过程也反映出立法者对性骚扰本质的认识局限,并未充分认识到该行为是一种对妇女的歧视,侵犯了受害人的一系列权利和自由,而不限于人身权利。

2.一“条例”:《女职工劳动保护特别规定》

2012年4月18日国务院颁布了《女职工劳动保护特别规定》,其中第11条规定,“在劳动场所,用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰”。根据该条例,用人单位有义务采取措施,预防和制止发生在工作场所的性骚扰。

条例的出台明确了职场性骚扰的违法性,增加了防治职场性骚扰的义务主体,为规制职场性骚扰提供了相对具体的法律依据。但条例的缺憾在于仅规定了用人单位的义务,却没有规定相应的责任形式,发生性骚扰后,受害人无法要求用人单位承担责任。这一点在消歧委员会审议中国第七次、第八次合并报告时已被指出。[17]

这一缺憾在司法实践中也已有所体现。在黄某与浙江中控公司经济补偿金纠纷案中,[18]黄某遭受中控公司员工董某的性骚扰,加害人随后受到行政拘留处罚并被公司辞退。受害人黄某后因性骚扰造成的心理伤害,与公司解除劳动合同,并要求公司支付经济补偿,但未获法院支持。法院认为,“并非在用人单位工作场所发生的一切违法事项均属于用人单位未提供劳动保护、劳动条件或有违背预防和制止对女职工性骚扰的义务”。法院指出,加害人的违法行为“系其个人行为”,被告作为公司“无法预料及控制”,且在加害人的行为被确定及受到处罚后,公司及时作出将其辞退的决定。因此,法院认为,本案被告中控公司不存在违反法律法规的情形,原告黄某的主张于法无据,不予支持。

本案主审法院对“劳动保护”和“劳动条件”作了狭义解释,认为劳动保护仅指为防止劳动过程中事故的发生、减少职业危害而采取的措施,而将劳动条件解释为用人单位为使劳动者顺利完成工作任务而提供的必要的物质和技术条件。显然,法院并未考虑到性骚扰给安全的工作环境带来的负面影响,不认为性骚扰会对员工造成职业危害。本案用人单位所举证据中,也未涉及为履行预防和制止性骚扰义务而采取措施的内容。可以推定,在本案中,法院没有考察用人单位是否履行了《女职工劳动保护特别规定》第11条的义务,从而也不可能对其违反义务的行为作出认定。可以说,第11条在本案中并未发挥作用。

3.多部地方性法规、规章

目前共有44部现行有效的地方性法规、规章不同程度地规定了性骚扰。[19]这些地方性法规、规章主要是对《妇女法》及《女职工劳动保护特别规定》中相关条款在本地实施的具体化。

实施《女职工劳动保护特别规定》的地方性规章中,比较有代表性的是广东省的“实施办法”和安徽省的“特别规定”,二者均将单位的法律义务作了进一步的细化和延伸。例如,安徽省的特别规定要求用人单位不仅要“预防”和“制止”性骚扰,而且要“及时调查处理性骚扰投诉”。[20]广东省的“规定”进一步要求用人单位在处理投诉的过程中“依法保护女职工的个人隐私”。[21]

实施《妇女法》的地方性法规主要从以下几个方面深化和发展了《妇女法》的原则性规定。

第一,界定“性骚扰”。不少地方性法规尝试对性骚扰作出界定。代表性规定是“违背妇女意志,以具有性内容或与性有关的语言、文字、肢体行为、图像、电子信息以及其他方式对女性实施性骚扰”。[22]有些地方,如包头市以列举式尽力包含各领域的性骚扰,具体包括:“(一)在生产劳动地点、办公场所、公共场所用肢体动作挑逗和戏弄女性;(二)故意撕脱女性的衣服,明显暴露女性身体隐秘部位;(三)故意触摸女性的身体;(四)用带有性内容或者与性有关的语言、文字、图片、声像、电子信息骚扰女性;(五)利用其它方式对女性进行性骚扰。”[23]上述这两种规定揭示了性骚扰的具体表现。还有地方专门界定了工作场所的性骚扰,即“违背他人意愿,利用职务、雇佣或者其他便利条件,明示或者暗示使用具有性内容或者与性有关的行为、语言、文字、图像、电子信息等形式,作为录用、晋升、报酬、奖励等利益交换条件实施性骚扰”。[24]该条所规定的性骚扰实质是以权力强迫工作人员在屈服于性要求和获得或保持某种工作好处之间进行选择,学理上将其概括为“交易性”性骚扰。除此之外,职场性骚扰还包括“敌意工作环境性骚扰”,即破坏工作气氛,妨碍雇员工作表现的性骚扰行为。[25]

第二,明确防治性骚扰的责任主体。《妇女法》仅规定了加害人的责任,并未明确国家或单位的预防、制止义务。《女职工劳动保护特别规定》也只明确了用人单位的责任。而对性骚扰多发的公共场所以及不存在雇佣关系情形下发生的性骚扰,应由谁来承担责任并不明确。对此,一些地方性法规作了扩展性规定,将责任主体从用人单位扩展到公共场所管理单位,让受害人投诉有门。还有些法规列举了“公共场所管理单位”的具体所指,包括公交、地铁、公园、医院、商场、超市、影剧院等管理或经营单位。[26]《包头市妇女权益保障条例》规定国家机关、社会团体、企业事业单位及其他组织都有义务预防和制止性骚扰。

第三,防治性骚扰的措施。对如何防治性骚扰,地方性法规给出了许多具体举措。预防措施主要包括在集体合同中订立有关内容以及进行宣传教育。例如,有地方规定“职工方有权要求在集体合同中规定用人单位预防和制止性骚扰的内容。协商、签订集体合同时,应当有女职工委员会的代表或者女职工代表参加”。[27]有些地方规定了国家机关、用人单位、妇女组织及其他社会组织开展反性骚扰教育的责任。[28]还有些地方对医疗机构、公安机关、人民法院、人民检察院如何处置性骚扰事件作出了规定。[29]

第四,加害人的法律责任。《妇女法》规定性骚扰受害人可以通过向公安机关报案或向法院起诉来追究加害人的行政或民事责任。部分地方性法规对加害人应当承担的法律责任进行了细化和扩展,规定:对妇女实施性骚扰,由行为人所在单位、公共场所管理单位给予批评教育;违反《治安管理处罚法》的,由公安机关依法给予行政处罚;造成财产损失或者精神损害的,依法承担民事责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。[30]

第五,对性骚扰受害人的保护。性骚扰问题涉及与性有关的言行因此具有隐私性。而在与性有关的违法事件中苛责女性、责备受害人的社会观念致使大多数受害人选择隐忍从而令加害人逍遥法外。因此在性骚扰事件中加强对受害人的保护非常重要。对此,一些地方性法规规定,在处理性骚扰案件时“涉及个人隐私的,应当予以保密”。[31]

综上可见,针对性骚扰的地方立法较全国性法律的原则规定已经有了较大幅度的突破,丰富了规则内涵,使之更具操作性和执行力。但必须指出,各地方性法规并不是整齐划一的,不少地方的规定仍然相对原则;再者,地方性法规囿于其适用的地域限制,即便是一些较为先进的规则也仅在当地
离婚不离婚是人家自己的事
  ······

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