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【期刊名称】 《北外法学》
规制与调整:互联网股权融资非法集资犯罪问题研究
【英文标题】 Research on the Crime of Illegal Fund Raising in Internet Equity Financing
【作者】 王世洋
【作者单位】 北京市第三中级人民法院{助理审判员}北京大学{法律硕士}
【分类】 犯罪学【中文关键词】 互联网;股权融资;非法集资犯罪
【英文关键词】 the internet; equity financing; illegal fundraising crime
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【总期号】 总第2期【页码】 236
【摘要】

如何廓清互联网股权融资语境下合法融资和非法集资之间的界限,正确进行刑事规制,是事关普惠金融合规发展、保护投资者权益、防范金融风险、维护经济秩序的一个非常重要的刑法问题。本文厘定了互联网股权融资相关概念,根据非法集资司法解释关于股权融资入罪的有关规定,侧重讨论了当前刑事规制下融资者及融资平台的罪名适用问题。同时,因我国未经批准的“股权众筹”天然符合非法集资的特征,且尚无专门规范性文件规制互联网非公开股权融资,为避免碰触刑法禁止的“高压线”,需设立相关刑事犯罪的“缓冲带”。本文借鉴国内外证券、私募资产管理业务的立法、实践经验,对互联网股权融资非法集资刑事规制有关问题进行了研讨,提出了一些建议。

【英文摘要】

Clearing the boundary between legal financing and illegal fund- raising in the context of Internet equity financing, and correctly carrying out criminal regulation is a very important criminal law issue that concerns the development of inclusive financial compliance, protects investors’ rights, prevents financial risks, and maintains economic order. This paper determines the concept of Internet, equity financing. According to the relevant provisions of the illegal fund-raising judicial interpretation on the financing of equity financing, it focuses on the application of the crimes of financiers and financing platforms under current criminal regulations. As the unapproved “equity crowdfunding” naturally meets the characteristics of illegal fund-raising, and there is no special normative document to regulate Internet non-public equity financing, in order to avoid violating the criminal law, a “buffer zone” for criminal offences needs to be established. This paper draws on the legislation and practical experience of domestic and foreign securities and private equity management business, and discusses the issues related to the criminal regulation of illegal fund raising of Internet equity financing, and puts forward some suggestions.

【全文】法宝引证码CLI.A.1282667    
  
  

引言

在“互联网+”的指引下,互联网股权众筹被引入我国,自2011年第一家股权众筹平台——天使汇成立以来,互联网股权众筹呈现出快速生长的势头。根据世界银行的预测,到2025年,我国的众筹融资额有望达到460亿~500亿美元。[1]2015年7月,中国人民银行等十部门联合发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》(以下简称《互联网金融指导意见》)专门提及互联网股权众筹融资,提出应当发挥其在构建多层次资本市场中的积极作用,为大众创业、万众创新服务。互联网股权融资在发挥普惠金融积极作用的同时,对于刑法也提出了新的课题。笔者认为,对于这种新的股权融资形态不应一律入刑,而是应当思考如何有所为有所不为。

一 现状观察:我国互联网股权融资的实践形态

(一)相关概念之界定

《互联网金融指导意见》第一次正式使用“股权众筹”概念并界定了其含义,即通过互联网形式进行公开小额股权融资的活动。其后,证监会界定了“股权众筹”的三个特征——公开、小额、大众,并指出,目前一些市场机构开展的冠以“股权众筹”名义的活动,是通过互联网形式进行的非公开股权融资或私募股权投资基金募集,不属于《互联网金融指导意见》规定的股权众筹融资范围。[2]2016年4月,证监会等十五个部门联合发文提出:“规范互联网股权融资行为,……切实发挥互联网股权融资支持大众创业、万众创新的积极作用。”[3]这是官方第一次明确提出了“互联网股权融资”的概念。

通过以上文件可以看到,我国互联网股权融资的界定已基本清晰,包括股权众筹、互联网非公开股权融资、互联网私募基金募集。其关系如图1所示。

(图略)

图1相关概念之间的关系

鉴于私募基金方面已有《私募投资基金监督管理暂行办法》等成文规定,对以互联网为募集渠道的私募基金同样适用,故本文不作讨论。本文主要探讨股权众筹和互联网非公开股权融资两种形态。

(图略)

图2各概念的不同特征

(二)互联网股权融资之现状

人创咨询发布的《2017年中国众筹行业发展年报》显示,截至2017年年底,我国共上线过众筹平台834家,其中正常运营的为294家;全年共有76670个众筹项目,其中成功项目有69637个;全年成功项目的实际融资额约为260亿元,比2016年成功项目融资额增加了42.57亿元,同比增长19.58%。[4]可以说,我国股权众筹从建立至今的6年多时间里其融资额已经进入百亿元级别,这种股权融资模式的发展促进了我国经济的发展,在一定程度上满足了民众日益增长的投资需求,解决了一大批初创企业的融资难题。

小词儿都挺能整

但互联网股权融资存在高度的风险性,抛开经济风险,在合规方面容易游走在非法集资的边缘。2013年底,我国爆发了“P2P平台自融第一案”:“东方创投”网络平台邓某、线某向公安机关投案自首,2014年7月,二人被以非法吸收公众存款罪定罪处刑,涉案金额达1.2亿余元。[5]2015年下半年爆发了“E租宝”案件,涉案资金高达人民币598亿余元。2017年11月,北京市高级人民法院对锤诚集团以及丁某、张某等26人二审公开宣判,丁某被判处无期徒刑,张某等分别被判处有期徒刑3年至15年不等。[6]2017年12月底,又发生南京“钱宝网”实际控制人张某投案自首事件,被认为是继“E租宝”之后第一大非法吸储案件。[7]上述案例中所涉犯罪数额之巨、涉众面之广、社会影响之深远,易造成系统性金融风险和社会治安隐患。笔者认为,上述案例为我们预判互联网股权融资可能的非法集资风险提供了可资预警的深刻教训,必须加以刑事规制。

二 实然分析:我国对互联网股权融资的刑法规制

我国《刑法》及2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《非法集资司法解释》)是处理非法集资犯罪的主要法律依据。实践中,非法集资的主要特征如下(见图3)。

(图略)

图3非法集资的特征

根据上述特征,若互联网股权众筹未经批准,完全符合非法集资之“四性”。那么,应如何适用罪名呢?《非法集资司法解释》主要规定了非法吸收公众存款罪,集资诈骗罪,擅自发行股票或公司、企业债券罪,非法经营罪。《刑法》还规定有擅自设立金融机构等罪名。鉴于集资诈骗罪是非法集资的加重罪名,本文对该罪不作讨论。

(一)融资者罪名适用问题

根据《非法集资司法解释》,有两种情形可以构成以“股权回报”形式非法吸收公众存款,此外,该解释还规定了擅自发行股票罪,具体如下(见表1)。

表1非法吸收公众存款罪与擅自发行股票罪之比较

┌────┬────┬───────────────────────────┐
│罪名  │条文  │具体内容                       │
├────┼────┼───────────────────────────┤
│非法吸收│第2条第(│不具有发行股票、债券的真实内容,以虚假转让股权、发售虚│
│公众存款│5)项  │构债券等方式非法吸收资金的              │
│罪   │    │                           │
│    ├────┼───────────────────────────┤
│    │第2条第(│以投资入股的方式非法吸收资金的            │
│    │8)项  │                           │
├────┼────┼───────────────────────────┤
│擅自发行│第6条  │未经国家有关主管部门批准,向社会不特定对象发行、以转让│
│股票罪 │    │股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券,或者向特定对│
│    │    │象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的 │
└────┴────┴───────────────────────────┘

互联网股权融资语境下如何准确区分、适用两罪,是值得研究的问题。

1.第2条第(5)项情形下的两罪区分问题

此情形下两罪的区分主要在于发行股票或者变相发行股票的基本事实是否属实,即擅自发行股票罪仅适用于违法但真实发行股票的情形;而非法吸收公众存款罪的客观表现形式是以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金。

2.第2条第(8)项情形下的两罪区分问题

此情形下两罪的区分标准存在一定争议。有观点认为,两罪的本质区别在于利诱性上。非法吸收公众存款罪中的承诺还本付息或给付回报具有对价性、必然性,而股权融资情形下并不保证还本付息,即两罪的根本区别在于是否允诺“必然”给付回报。[8]笔者对此不能完全赞同。回报包括固定回报,也包括非固定回报,在市场经济条件下,其表现形式非常丰富,可以是货币,也可以是股权、预期份额、债权等多种形态,只要属于经济利益,均属于回报的范畴。[9]股权本身就足以构成回报,从非法吸收公众存款罪利诱性的条文表述来看,股权回报方式并未要求在给予股权之外,还需再给予固定回报承诺。即使集资人对集资参与人做了还本付息的承诺,也并不影响股权本身已经构成回报。

笔者认为,股权融资情形下,区分非法吸收公众存款罪和擅自发行股票罪,应注意三点:①发行股票或者变相发行股票的基本事实是否属实;②集资主体是不是股份有限公司,犯罪对象是不是《公司法》上的股份或股票,一般主体不能构成擅自发行股票罪;③是否需要经过证监会审批,是否侵害了《证券法》规定的证券发行监管制度。

主要理由有三。(1)从法律体系上看,《公司法》已明确“股权”“股票”的概念内涵。《公司法》规定,有限责任公司股东出资形成的股东权称为股权,股份有限公司股东出资形成的称为股份,股票是股份有限公司签发的证明股东所持股份的凭证。而在刑法谈及股权众筹或者互联网股权融资时,往往笼统使用“股权”一词。同一法律体系内,不同部门法就同一概念分别采不同的含义,易造成法律适用的不统一。笔者认为,非法集资案件中,可以尝试将“股权”和“股票”作为两种不同法律形态的回报方式,以此区分罪名的基本界限。

(2)从司法实践来看,《非法集资司法解释》中擅自发行股票罪的制定背景是猖獗的“原始股”活动,而“原始股”系股份有限公司的股份或者股票,并非有限责任公司股权。2010年第9期《最高人民法院公报》案例—上海市浦东新区人民法院审理的上海安基生物科技股份有限公司、郑某擅自发行股票案,其裁判要旨亦指出,非上市股份有限公司在未经证券监管部门批准的情况下,转让股权的行为属于擅自发行股票,侵犯了国家对发行股票的管理秩序,应当以擅自发行股票罪定罪处罚。

(3)从非法性(犯罪客体)上看,擅自发行股票罪“未经有关部门依法批准”,侵犯了国家对股票发行的管制秩序,而非法吸收公众存款罪并不存在上述表现形式。我国《证券法》《证券投资基金法》规定,在涉及股票发行、交易构成证券业务时,才需经证监会批准,而有限责任公司的股权转让不同于股份有限公司的股票,只适用《公司法》,无法纳入《证券法》的调整范畴,其犯罪客体上也就不存在破坏监管制度的问题。故有限责任公司在非法性上只能表现为“借用合法经营的形式”,构成非法吸收公众存款罪。

(二)互联网平台罪名适用问题

互联网平台作为股权融资交易的居间方,其罪名适用问题也需要采取二分法,予以区别讨论。

1.擅自设立金融机构罪与非法经营罪的牵连犯

我国《证券法》规定,设立证券公司,以及证券公司的营业范围,都必须取得证监会的审查批准。因此,从事证券经纪代理业务,必须取得批准。最典型的案例是2009年第1期《最高人民法院公报》案例——浙江省宁波市人民检察院诉宁波利百代投资咨询有限公司(以下简称“利百代公司”)、陈某、王某、郑某非法经营案。该案表明,第一,集资的四家单位均为股份有限公司,进一步证明了擅自发行股票罪的适用问题,即集资主体只有销售的是股份有限公司的股份(股票),才能适用《证券法》,才能构成擅自发行股票罪。第二,关于利百代公司,其行为不仅是超出工商管理部门核准的经营范围的问题,而且由于这种代销股票的行为已经构成《证券法》上的“证券经纪”业务,由于我国证券市场实行证券业务许可制度,未经核准,不得经营各类证券业务,因此其擅自从事证券经纪业务,公开地向社会不特定的普通群众代理销售非上市股份有限公司的股份(股票),属于擅自从事证券经纪活动,构成非法经营罪。

互联网股权融资语境下,《刑法》的适用也并无二致。互联网平台如果从事代销股份有限公司股票的经营活动,则与上述投资咨询机构利百代公司同质,主体性质上构成证券公司,行为性质上属于证券经纪业务,都需要依照《证券法》获得证监会审批。根据《刑法》第174条第1款的规定,自行设立证券经纪公司的,足以独立构成擅自设立金融机构罪;擅自从事证券代销业务行为的,或者超越批准范围经营证券业务的,将触犯《刑法》第225条第3项之规定,构成非法经营罪。笔者认为,两者属于手段行为与目的行为的牵连关系,应适用处罚较重的罪名,由于非法经营罪法定刑较高,故应认定为非法经营罪。

2.擅自发行股票罪与非法经营罪的想象竞合

根据共同犯罪理论,未获证券从业许可的互联网平台作为商事主体,理应对国家证券管理制度有所了解,它主观上对进行融资的股份有限公司擅自发行股票的违法性应当是明知的,若其客观上代销股票,获取居间报酬,会与股份有限公司构成共同故意,构成擅自发行股票罪的共犯。此时即发生擅自发行股票罪与非法经营罪的竞合问题。这种竞合属于想象竞合还是法条竞合呢?笔者认为,非法经营罪中的“非法经营

我能说我还比较喜欢洗碗吗

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